浅论宣告失踪制度的缺陷与完善

何林洁

一、宣告失踪概述

（一）宣告失踪的构成要件

首先，被宣告失踪人必须处于持续下落不明的状态。如果被申请人的去向或下落有人知晓，或者下落不明的状态时断时续、信息时有时无，就不能认定已经具备了宣告失踪的要件。

其次，被宣告失踪人下落不明的持续时间必须满2年。下落不明的起算时间，从公民最后确切行踪消失之次日起计算。

（二）宣告失踪的法律后果

首先对失踪人的财产确定代管人。财产代管人应认真履行其代管义务，管好失踪人的财产，不得任意处理被宣告失踪人的财产，否则将承担法律责任。其次，财产代管人有义务依法从失踪人的财产中支付应付的费用，如失踪人所欠的税款、债务和应付的其它费用。如果代管人拒不支付，债权人可将代管人列为被告提起诉讼。

二、我国宣告失踪制度存在的缺陷分析

（一）宣告失踪的程序要件不利于保护失踪人的利益

我国《民法通则》第20条规定：“公民下落不明满两年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。”（1991年4月9日公布实施）同时，我国《民事诉讼法》第168条规定：“人民法院接受宣告失踪的案件后，应当发出寻找下落不明人的公告，公告期为三个月。”从以上两项规定可以看出，如果失踪人的利害关系人为了实现代管失踪人财产的目的而采取申请宣告失踪，自申请之日起到法院最终下达宣告失踪的判决，申请人至少要等待两年零三个月。

而宣告失踪其法律后果主要是为了防止失踪人的财产无人管理，应该履行的义务得不到及时履行而对失踪人和相关债权人造成损失，而为失踪人设立财产代管人。我们设立宣告失踪的目的就是为了保护失踪人的相关财产权益，但这种保护不能被简单地认为只是保护宣告失踪成立后的失踪人的财产权益，而且也应该包括保护下落不明后宣告失踪前的财产权益。

（二）财产代管人的地位与已有的其他制度的当事人地位重合

宣告失踪最直接的法律结果就是为失踪人设立财产代管人，结束失踪人财产无人管理以及其应当履行的义务得不到及时履行的不正常状态，保护失踪人和利害关系人的利益。财产代管人的权限不仅包括保存行为和改良行为，而且还包含经营和处分行为。同时，财产代管人因故意或重大过失造成失踪人财产损害的，应当负损害赔偿责任。很多制度的法律效力其实和宣告失踪的法律后果非常相似。

1.监护制度。监护是民法上所规定的对于无民事行为能力人和限制行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度。其中监护人一项重要的职责就是保护、管理、使用被监护人的人身、财产及其他合法权益。所以当未成年人或者精神病人下落不明时，作为其监护人的父母、配偶、成年子女以及其他亲属、朋友因其享有的监护权而自动地成为该失踪的被监护人的“财产代管人”。因此在被监护人下落不明后宣告失踪以前完全可以由其监护人取得财产代管人的身份，没有必要一定要向法院申请宣告失踪，事实上被监护人的财产在宣告失踪前后实际上也都是由其监护人代管的。

2.法定代理中的夫妻日常家事代理。夫妻之间由于存在特殊的人身关系，因此可以产生特殊的法定代理权。在实践中，一方以另外一方或双方的名义对外从事民事活动，一般而言，基于配偶关系可产生的权利，为了保护善意相对人的信赖，由法律直接规定对于日常家务，夫妻可以互为代理人，但特别重大的事项不适用，如不动产的转让、数额巨大的家庭财产的赠与等。

三、宣告失踪制度的完善

（一）完善现行宣告失蹤制度，设立失踪人财产管理制度

上文对于我国现行宣告失踪制度所存在的缺陷已经进行了分析，而国外所普遍采用的失踪人财产管理制度具有灵活简便等优势，而且能克服失踪人财产长时间无人管理的尴尬局面，使财产代管人能够名正言顺地管理失踪人的财产，这无论是对失踪人还是对失踪人的利害关系人而言无疑都是有利的。而且，设立失踪人财产管理制度乃是国际性趋势，也有利于我国失踪人宣告制度与国际接轨。所以，我认为，应设立宣告失踪制度与失踪人财产代管制度并行，在失踪人失踪后应先进性宣告失踪，有财产的进行财产管理，无财产的也可以为其以后应有或可能有财产的情况做一个适当准备。当然，在设立失踪人财产管理制度的同时，也要设立相关制度对财产管理人予以约束，明确规定财产管理人的权限和职责，以免其滥用权利，损害失踪人的合法利益，并且，为失踪人设立财产管理制度也不要有时间的限制。

当下落不明人是无民事行为能力人或者是限制行为能力人时，其监护人是其当然的财产代管人；未成年人在下落不明期间成为完全民事行为能力人时，由监护人向人民法院提起申请指定财产代管人。当下落不明的人为有配偶的，另一方配偶自然成为财产代管人。当下落不明人在下落不明时已经委托了代理人对其财产进行管理，其委托代理人是其财产代管人；只是委托期代理限届满时，由委托代理人向人民法院申请为下落不明人指定财产代管人。当下落不明人既无法定代理人又无委托代理人时，如果其家庭成员或近亲属主动管理民事权利义务关系，并未引起纠纷提起诉讼的，法律可不介入其中；当因与下落不明人有关的民事法律关系被提起诉讼时，由检察官向人民法院申请其指定财产代管人。

（二）财产代管人的法律地位

失踪人财产管理方面的事项如有法律规定，从之。如法律无规定，则参照适用有关法定代理人的法律规定。

权利义务：处理债权债务关系，并可以作为原告提起诉讼或作为被告应诉；指定财产代管人、关于变更财产代管人、财产代管人代为支付下落不明人所欠税款、债务等；其它所需要以失踪人财产所支出的费用须列出清单以供公正。在法定的范围内对失踪人的财产进行合理适当的保管、改良、经营和处分，在失踪人重新出现后，代管人有权利向失踪人索要代管费用或者其他合理支出的费用，即报酬。

完善宣告失踪制度，建立财产人代管制度能更完善的保护下落不明人财产权益和利害关系人的合法利益，同时避免了因宣告失踪有期限限制造成的那段时期内财产关系的混乱，并且避开了宣告失踪制度所带来的误解，是符合理性的选择。故此我认为我国在即将制定的《民法典》中，对下落不明人民事权利义务关系的调整宜采取宣告失踪制度与财产人代管制度相结合的模式。

参考文献：

[1]冯乐坤：《宣告失踪宣告死亡的立法选择》，《甘肃政法成人教育学院学报》2000年第2期，第13页。

[2]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第55页。