计算机软件许可使用合同中“数量承诺”条款性质的认定

文/彭新桥

计算机软件许可使用合同中“数量承诺”条款性质的认定

文/彭新桥

计算机软件许可使用合同中常见约定被许可方保底销售最低数量的软件，不论被许可方是否完成该“数量承诺”条款，均需向许可方支付该数量对应的软件许可费。认定该“数量承诺”条款的性质，应当综合考察语言文字本身含义、合同条款的完整程度、合同关系的性质、订立该合同条款的目的和标的物属性等方面，与普通的商业包销合同区别开来。同时还应对合同实际履行状况进行全面考量，合理判定许可方和被许可方的责任范围。

计算机软件许可使用合同；数量承诺；合同性质；违约责任

一、案情介绍

原告：华育字源软件技术（北京）有限公司（简称华育公司）。

被告：播思通讯技术（北京）有限公司（简称播思公司）。

华育字源公司和播思通讯公司均为计算机软件研发、销售行业经营者。2008年9月10日，华育公司与播思公司就ZI输入法软件许可销售事宜签订一份《增值转售商协议》（简称《增值协议》），主要约定：

（一）许可的授予。2.1 根据本协议的规定，从生效之日起在本协议有效期间华育字源授予播思以下许可：a.对该软件进行展示及内部使用，即一项非排他性的、不可转让的、全球范围内的、费用已付且免除特许权使用费的许可权。b.作为播思的设备的一部分销售该软件，在播思已经按照协议约定支付相关费用的情况下获得一项非排他性、不可转让的、全球范围内的、需支付特许权使用费的许可，将软件作为播思设备的一部分通过播思客户向终端用户销售，但播思客户必须按照附件5的格式与播思签署一份《播思客户许可协议》。

（二）许可费用。4.1播思应根据附件2的规定向华育字源支付费用。4.2播思应向华育字源支付因本协议或相关软件和服务引发的所有税款、税费等，但是华育字源自身的净收入上产生的税负不在此列。4.3播思同意其会对上述许可的授予第二条下至少三年里任何时间点所销售的软件单位的数目作出完整、清楚和准确的记录，并作为播思根据附件3应提供的报告的基础。播思应允许华育字源或其指定的人士对软件有关的记录进行检查和审计，以确保播思遵循其对华育字源负有的义务，检查和审计费用由华育字源承担。

（三）合同期限。10.1本协议自生效之日起有效期为3年，除非根据以下约定被提前解约。

（四）其他规定。下面的附件作为协议的一部分：

1.附件2-费用和报告：

（1）在满足下列条款中提到的数量承诺的前提下，播思应支付的许可费金额如下表（左侧为生效日起已经产生的播思有义务支付许可使用费的单位数量，右侧对应的是为对应的特定单位的单价金额）所示：

单位　每一单位的许可使用费1到5百万单位（含）　0.20美元5百万（不含）到1千万单位　0.17美元1千万（不含）单位以上　0.14美元

“数量承诺”：播思承诺，在2009年1月1日到2009年12月31日期间至少支付50万单位的许可费。如果到2009年12月31日为止产生的许可费单位少于50万，播思应当立即将差额补足支付给华育字源。同时，播思承诺，在本协议最初3年内至少支付相当于500万单位（包括上面提到的50万单位）的软件许可使用费。如果到本协议生效届满3年之时产生的软件许可使用费还没有达到至少500万单位，那么播思应当立即向华育字源补足支付差额。

（2）额外的语言数据包。对于附件1中未包含的并且播思要求提供的每一项额外的eZiText和eZiType语言包，双方应当协商确定每一个额外语言包的许可费。

2.附件7-质保

（1）质保的范围：华育字源应采用合理的努力根据本协议第2条的规定来发现和纠正软件的错误。

（2）错误的处理：对于严重错误，华育字源应采取商业上合理的努力，在收到播思的书面通知后10天内制定一项临时解决方案，并在60天内制定一项最终方案。华育字源应当在最终方案完成之前，按至少每天一次的频率告知播思有关补救工作的进度；对于轻微错误，华育字源应采取商业上合理的努力，在收到播思的书面通知后3个月内核查并制定解决方案。但是播思必须向华育字源提供错误报告，用充分的信息归纳出特定的问题，从而使得华育字源能够在自己的办公场所再现该问题。

2010年6月4日，播思公司将50万单位软件许可费人民币682 820元（折合10万美元）支付给华育公司。

2012年至2014年期间，华育公司多次向播思公司发送催款函件，要求其支付未完成“数量承诺”的90万美元许可费及利息，播思公司均未支付。

诉讼中，播思公司主张涉案软件存在技术问题和缺陷，导致客户拒绝使用，从而无法继续销售，就此提供了以下证据：

1.2010年11月8日移动研究院工作人员“夏博xiabo”发送给播思公司技术经理“liming”的电子邮件，主要内容为：“对于ZI输入法的功能和用户体验，我们收到了大量的投诉和质疑，主要体现为ZI输入法引擎存在严重bug、汉字支持不完整、功能不完整、无法根据Ophone平台输入法需求提供有效的技术支持等。有关ZI输入法后续的合作，请协助落实”。2.播思公司曾经负责商务和技术的工作人员谢益民的证人证言：“移动研究院要求在新的功能上支持不断更新，他们也有自己的规划，但ZI软件有很多严重的bug，输入法在使用过程中存在问题，很难满足其要求，缺少人力资源和技术资源支持。之后，市场上输入法软件逐渐免费了，用户可以自由下载。有厂商免费提供，但有些输入法还是需要付费的”。该证人于2014年11月25日出庭作证。

华育公司对证据1真实性不持异议，但认为邮件中提到的不足之处并不属于输入法的缺陷，生僻字的功能很少有人会提出要求，当时主流的输入法都不是自动词频调整。并且播思公司并未按照合同约定的60日内书面通知其修改，因此不构成其拒绝支付剩余款项的正当理由，不认可其证明目的。对证人谢益民所述证言的证明目的华育公司亦不予认可。

播思公司为证明已向华育公司支付23.5万美元许可费，提交了5份银行汇款凭证。除2010年6月4日金额为682 820元的汇款凭证上明确记载为技术提成费之外，其余凭证均载明为输入法软件费或语言打包款。华育公司认为只有金额为682 820元的凭证是涉案《增值协议》约定的许可费，其余均为《增值协议》附件2第4条约定的额外语言包许可费。就此，华育公司提供了双方另行签订的4份《额外语言库需求书关于增值分销商协议》，金额分别为6万美元、1.5万美元、5万美元、1万美元，对应需求内容为捷克语、克罗地亚语、荷兰语、德语、匈牙利语、波兰语、法语、西班牙语、葡萄牙语、印尼语和马来语、俄语等多国语言需求和一份其他软件需求。播思公司对上述4份协议真实性不持异议。

另查一，双方均认可未对涉案软件的实际销售数量及收益情况进行审计。

另查二，2015年6月18日，中国人民银行授权中国外汇交易中心公布的银行间外汇市场人民币汇率中间价为1美元对人民币6.1126元。

华育公司认为，无论从双方当时的商业意图来看，还是从上述语句的法律意义来看，播思公司在合同中作出的上述“数量承诺”是明确、无条件、有约束力的。但是，播思公司在履行合同过程中完全背弃了上述约定，未履行“数量承诺”和付款义务。截至协议签署后满三年之时播思公司仅仅向其支付了10万美元许可费用，剩余90万美元拖欠至今未付。为此诉至法院，请求判令：播思公司向华育公司支付特许权使用费90万美元（折合540万人民币，以此为准），并按照合同约定的每月1.5%罚金率支付自2011年9月10日至全部欠款付清之日的罚金。

二、法院审判及分析

本案双方争议的焦点有：1.涉案“数量承诺”条款性质究竟是违约金还是债务？在客户未实际使用涉案软件的条件下，播思公司还应否按照“数量承诺”支付许可费；2.涉案软件是否存在播思公司主张的各种错误和缺陷并足以导致涉案合同无法继续履行；3.播思公司已经支付的许可费究竟是多少，未完成的销售量有多少？

北京市朝阳区人民法院经审理认为：关于争议焦点1，该“数量承诺”条款客观上独立于上述第一个条件存在于附件2之中，具有保底销售的含义，属于播思公司结合自身销售能力和实际情况作出的合同法意义上的承诺内容，系其主要合同义务，而非违约金条款；关于争议焦点2，播思公司未按照合同约定的错误解决办法、时限、程序要求予以解决，据此抗辩软件无法继续销售依据不足，不予支持；关于争议焦点3，播思公司已经支付给华育公司的许可费为682 820元，约10万美元，其余系额外语言包费用。综上，鉴于播思公司其完成的销售量仅为117.5万单位，已支付的许可费金额约为10万美元，未完全履行合同约定的主要义务。因此，播思公司应承担继续履行的民事责任，将其承诺但未兑现的剩余90万美元软件许可费支付给华育公司。最终判决播思公司于本判决生效之日起十日内支付华育公司软件许可费540万元，驳回原告华育公司的其他诉讼请求。

一审宣判后播思公司不服，向北京知识产权法院提起上诉，要求撤销一审判决并依法改判驳回华育公司的全部诉讼请求，理由有：1.涉案《增值协议》属于代销合同，播思公司与华育公司之间是委托法律关系，一审判决判令播思公司承担最低数量付款不符合双方之间的法律关系。2.“最低数量”承诺付款的性质属违约金，该违约金约定过高。在客户未使用的情况下，如果还要求播思公司支付保底数量承诺的500万单位的金额，将导致双方民事权利义务严重失衡，有违民法公平原则。3.播思公司未完成“最低数量”承诺，华育公司有责任。北京知识产权法院经审理后认为上述理由均不能成立，于2015年11月20日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

三、本案相关法律问题评析

在商业活动中使用保证完成一定销售量的“数量承诺”条款是常见的签约方式，也叫保底销售，在各行各业中广泛应用。然而，签约容易履约难，一旦市场行情发生变化或其他主客观原因导致数量承诺无法兑现时，该条款的性质及法律后果判定容易引起纷争。对本案“数量承诺”条款性质的分析，有助于进一步厘清法院对此类案件审理和定性的考量因素。笔者认为，判断此类条款属于合同债务还是违约金性质应重点考察以下几个方面：

（一）语言文字本身含义和合同条款的完整程度

合同条款由语言文字构成，对合同条款的理解应从所使用的语言文字本身含义入手，以合同用语为载体。1崔建远：《合同法》，法律出版社，2016年2月第6版，第285页。通过对合同所使用的文字词句通常含义的解释，探求合同所表达当事人的真实意思。涉案《增值协议》约定“如果到本协议生效届满3年之时产生的软件许可使用费还没有达到至少500万单位，那么播思应当立即向华育字源补足支付差额”。依照汉语的通常理解习惯，“补足支付差额”是相对于“全额支付”而言，当事人已经事先设定了完成销售量后对应的全额价款。该条款的字面含义就是给被许可方3年时间完成销售任务，如果届时不能完成，也应将全部价款付清，补足剩余差额。可见，“没有完成销售任务”只是当事人在订立合同时已经预料到的可能出现的情形，即使出现也将其排除在全额支付价款的条件之外，本身不是违约行为。将合同对价理解为违约金将混淆许可费的本质，加重权利人的证明责任，损害权利人的合理期待利益。

违约金是违约责任的一种承担方式，债务人不履行债务时才发生违约金，但违约金与合同债务性质并不相同。前者是由当事人约定的或法律所规定的、在一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付的一笔金钱或其他给付。2韩世远：《合同法总论》，法律出版社，2011年8月第3版，第656页。后者只是依照合同约定或者法律规定债务人应当履行的行为，而违约责任是为确保合同债务的履行而设置的措施，以督促债务人履行债务并保障债权人的债权为宗旨。3马俊局、余延满：《民法原论》，法律出版社，2010年9月第4版，第616页。违约金从属于合同债务，违约金责任的成立应当以违约行为的存在为前提，二者具有从属关系。回归到本案，涉案“数量承诺”条款的核心是前一句“播思承诺，在本协议最初3年内至少支付相当于500万单位的软件许可使用费”，构成《增值协议》的主债务，不论何种原因播思公司均应在此期限内兑现该项承诺，履行付款义务。“如果到本协议生效届满3年之时产生的软件许可使用费还没有达到至少500万单位，那么播思应当立即向华育字源补足支付差额”与上述承诺内容一致，没有额外产生新的债务，只是强调了付款的无条件性，二者没有从属关系，并非由主债务派生而来的新的给付之债。

我国《合同法》第114条规定的违约金性质是赔偿性违约金，是为填补违约行为给守约方造成的损害。涉案“数量承诺”条款本身具有明确的给付内容，付款时间、条件和数额都有明确指向，没有附加任何条件。播思公司完成或不完成该数量任务不影响既定的许可费数额，无需华育公司额外证明存在何种损害。在北京糯米网科技发展有限公司（简称糯米公司）诉上海锐动文化传播有限公司（简称锐动公司）委托合同纠纷一案4参见北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第05057号民事判决书，北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第4487号民事判决书。该案双方在《糯米网团购推广合同》团购产品信息单“付款比例”条款中约定：甲方保底销售6万份最低代销数6万份，在团购产品上线前3个工作日内按照结算价向锐动公司支付90%的首付款，并在团购糯米券有效期结束后7天内，按最终财务结算方式结算尾款（“最终财务结算方式”为结算价*糯米券使用数-已付团购货款-已使用糯米券用户的退款数）；若在最终财务结算前甲方已支付的金额超过乙方应得金额的，则乙方应在糯米券使用期限到期日后5个工作日内将甲方多付的金额全数退还甲方；在团购信息单“其他约定”条款中载明的结款方式为“成交数”，此条同时约定糯米网最低代销数6万份，甲方可根据实际销售情况在糯米券有效期间内可分多次上线，具体上线时间可由糯米网确定。中，法院没有认定“保底销售”条款属于合同债务而是违约金，主要理由是尽管双方约定了糯米网保底销售6万张电影票，但结合合同内容来看，并未体现出在未达到保底销售数时，由糯米网公司买受该6万张票的一致意思表示。可见由于该条款本身不完整，权利义务关系不明确，没有具体给付内容，因此不能形成合同债务。此外，电影票属于消费凭证，本身没有承载智力劳动的价值。锐动公司和糯米公司均处于销售者的地位，无需承担制作发行该电影作品的成本，一方在没有任何先期投入的条件下获得对方未售出部分的全部票款依据不足。因此法院这一认定结果是正确的，符合该合同关系性质和体系解释规则。

（二）合同关系的性质以及订立该合同条款的目的

合同是一个有机统一的整体，要正确理解其中某项具体条款的含义，必须将具体条款置于合同整体架构之中，使其相互协调。从各个合同条款及构成部分的相互关联、所处的地位和总体联系上阐明当事人系争的合同用语的含义是整体解释的基本要义5崔建远：《合同法》，法律出版社2007年第4版，第349页。，也是《合同法》第125条第1款立法精神的体现。孤立地看待部分合同条款必然导致只见树木不见森林，脱离合同原旨。本案中，播思公司主张自己是分销商的身份，与华育公司之间是委托法律关系性质，帮助华育公司向该公司的客户推广其产品。如果将合同的整体性质作此解释，那么“数量承诺”则相应地被理解为是受托人为完成委托事项而制定的工作目标，是否完成该目标只会对其处理委托的必要费用或劳动报酬产生影响，不直接约束受委托人。具体条款服从整体合同性质，看似合理，但显然不能成立。合同法理论认为，委托合同是典型的劳务合同，系在委托人无法亲自办理的情况下由受托人代为完成特定事项而订立。它以当事人之间相互信任为前提，具有一定的人身性质。合同双方权利义务关系并不完全对等，委托人可以随时解除合同。涉案《增值协议》签约双方为平等的商事主体，合同关系内容为计算机软件的许可销售，一方没有为对方提供劳务的基础。根据《增值协议》约定，播思公司以支付最低数量的价款方式取得了将涉案软件许可销售的权利，其获利点在于获得软件销售的差价，不存在为完成受托事务的劳务报酬。华育公司需将研发成果交付播思公司，保证软件质量并获取许可费用。双方权利义务分配明确，完全对等，不存在一方享有任意解除合同的条件。因此，无论从合同主体还是整体权利义务内容上看，该合同均不具备委托合同的法律特征。

当事人订立合同必有其目的，是决定合同内容的指针。如果合同所使用的文字或某个条款可能作两种解释时，应采取最适合于合同目的的解释。这里的合同目的，应当是指双方当事人共同目的或者至少是为对方当事人已知或应知的另一方当事人目的。从双方订立涉案《增值协议》目的来看，华育公司应是通过研发和许可播思公司销售涉案软件获利，播思公司则是低价购进软件，利用其客户资源和销售优势尽可能多地售出软件，获取差额利润。销售数量越多双方获利都越大；如果销售数量太少，播思公司只是获利减少，但华育公司将面临的是无法收回软件研发成本，入不敷出，双方权利义务必将失衡。所以，通过订立“数量承诺”条款，华育公司可以确保收回必要成本并获取一定利润，播思公司则可获得签约优势和进货价格优势。播思公司是多年从事移动通讯产品开发、设计、销售工作的专业市场主体，应当具有正确理解该“数量承诺”条款含义和作用的能力。若依播思公司的理解，无论何种情况都必须以涉案软件的实际销售数量作为支付许可费用的前提，那么该“数量承诺”条款的存在将不具有任何实际意义。因为，根据合同约定软件销售数据由播思公司掌控，任何情况下播思公司均可以涉案软件销售状况欠佳为由拒绝支付许可费。这种可能性客观上是存在的，但显然不符合双方订立合同的最初目的。因此，播思公司对“数量承诺”条款的理解与合同目的不符，不具有说服力。

（三）合同标的物属性

合同标的是合同关系的客体，它指的是合同关系中权利义务所指向的对象，也叫给付6韩世远：《合同法总论》，法律出版社，2011年8月第3版，第11页。。标的物是给付行为的具体作用对象，包括物、有价证券、权利凭证、智力成果等有形财产和无形财产。标的物属性一定程度上影响着合同关系性质和具体权利义务的配置。华育公司就涉案ZI输入法软件的开发及许可销售事项与播思公司达成《增值协议》，合同标的物为计算机软件，是智力劳动成果。而知识产权具有与普通货物商品不同的几个特点：

一是研发成本高。开发计算机软件一次性投入资金量较大，而普通货物可以根据市场需求量控制产量及成本。例如本案中，播思公司主张已经向华育公司支付23.5万美元许可费，但华育公司指出其中只有10万美元是许可费，并提交了四份《额外语言库需求书关于增值分销商协议》。播思公司提交的相应付款凭证记载的金额换算成美元后与上述四份补充协议中约定的费用标准基本一致，且摘要部分注明为输入法软件费或语言打包款，与2010年6月4日汇款凭证上注明的技术提成费明显不同，播思公司对此未能作出其他具有说服力的解释。故可以认定播思公司支付给华育公司的13.5万美元费用系依据附件2第4条及相关补充协议约定产生，而不是许可费。播思公司仅额外语言包费用就向华育公司支付了十余万美元，可想而知软件主程序研发费用是相当高昂的。而这部分资金需要软件开发者即华育公司先行负担，待软件获得销售收入后方可逐步收回成本，播思公司并未先行垫付任何研发费用。因此不难理解在《增值协议》中约定“数量承诺”条款的真实用意。

二是针对性强。计算机软件开发多数针对特定需求及用户群体，在特定操作平台上运行，特别是手机输入法软件，可以说是量体裁衣式的。一旦销售不利，开发者很难像普通货物一样再将软件销售给其他用户使用。涉案软件的主要销售客户为移动研究院，其在发送给播思公司技术经理的电子邮件中也表达了此类意见，称ZI输入法无法根据Ophone平台输入法需求提供有效的技术支持，对于未来的合作，ZI输入法需要进行Ophone平台功能和稳定性测试等。

三是更新换代迅速。科技进步日新月异，计算机软件作为高科技产品也面临不断推陈出新的挑战。一款软件在特定时期、特定领域可以解决特定需求，但随着技术不断进步，替代性产品大量出现后就存在功能弱化、有效需求不足甚至被淘汰的风险。这对软件销售者的营销能力、市场行情研判能力和对技术发展趋势的预见力提出了要求。这一点，播思公司的证人证言予以了佐证：“移动研究院要求在新的功能上支持不断更新……后来市场上输入法软件逐渐免费了，有厂商免费提供”。

上述计算机软件的特有属性决定了计算机软件许可使用合同与普通民商事合同的交易特征和风险程度存在较大差异。为应对这种风险，在《增值协议》中对最低销售额和销售时间作出明确约定符合计算机软件行业的特性。

（四）余论

本案中，播思公司拒绝支付差额许可费的主要理由之一是华育字源公司因股东和产品策略的改变导致无法对涉案软件提供技术支持，涉案软件出现大量缺陷被客户移动研究院拒绝使用。若该理由成立，那么华育公司也存在违约行为，根据全面履行规则华育公司可能需承担减少价款或赔偿损失的违约责任。但根据法院查明的事实，《增值协议》附件7质保条款对涉案ZI输入法软件的错误解决办法、时限、程序均有明确约定，当事人应当严格遵守，并依据该约定解决软件错误及相关争议。本案播思通讯公司未提交证据证明在涉案软件交付后90日内曾以书面形式通知华育字源公司予以解决，并提供相应错误报告，应自行承担不利后果。此外，移动研究院工作人员在邮件中反馈的ZI输入法软件存在的三个不足之处是否属于《增值协议》约定的错误、属于轻微错误还是严重错误均不得而知，且移动研究院并未表示这些缺陷已经导致涉案软件无法继续销售，而是对后续合作提出建议。因此播思公司辩称涉案软件存在严重缺陷导致涉案合同无法继续履行依据不足，不应予以采信。在明确华育公司不存在违约行为的前提下，播思公司要求减少或者拒绝支付价款没有合同和法律依据，该“数量承诺”条款的合同效力应当得到尊重和支持。

Nature Identifi cation of "Volume Commitments" in Computer Software Licensing Contract

We see in the computer software licensing contract,the licensee commonly agreed a minimum number of software sales.Regardless of whether the licensee completed the "volume commitments" clause, the corresponding license fee should be paid to the licensor.Finding the nature of "volume commitments" clause,we should comprehensively survey the language itself,completeness of the contract terms,the nature of contract relationship,the purpose and the nature of the subject matter,and so on,distinguished with ordinary commercial contracts.At the same time,the real performances of the overall contract fulfi lling also should be considered.So that,we can reasonably determine the responsibility of licensor and the licensee.

Computer software licensing contract; Volume commitments; Nature of contract; Responsibility

彭新桥，北京市朝阳区人民法院知识产权庭法官。