借鉴《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》完善中国《仲裁法》

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(武汉大学 国际法研究所； 武汉大学 法学院， 湖北 武汉 430072)

国际商事仲裁是解决国际商事争议的主要方式。目前我国国内仲裁事业有了长足的发展，但在国际商事仲裁方面没有获得大的突破。2016年我国仲裁机构共受理了208 545件案件，比2015年的71 621件增加了52%，但是中国仲裁机构所受理的涉外涉港澳台案件只有3 121件，仅占案件总数的1.5%，与2015年持平，与国际知名仲裁机构涉外案件占比80%左右存在巨大差距。[1]这些都与中国滞后的仲裁立法不无关系。自2015年中央全面深化改革领导小组《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》发布以来，包括仲裁在内的非诉讼争议解决方式再次获得极大关注，最高人民法院2017年连续推出三个仲裁司法审查的司法解释，态度明确支持仲裁方式解决争议。而中国的《仲裁法》自1995年制定以来没有进行大的修改，已经不能很好地适应国际商事仲裁纠纷解决的需要，需要修改完善。联合国国际贸易法委员会(以下简称“UNCITRAL”)1985年颁布、2006年修订的《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)，目标是消弭各国仲裁立法间的巨大差异，实现世界范围内的国际商事仲裁领域的立法及实践的协调统一，同时为各国完善自身仲裁法提供参考与标准，从而促进各国的仲裁法的现代化发展。①本文试图探讨如何参考借鉴《示范法》来进一步完善中国《仲裁法》。

一、运用《示范法》建立和完善仲裁法的国际实践

《示范法》的起草和制定汇集了来自世界各主要法律制度的五十多个国家和十多个国际组织的代表，具有广泛的代表性，因此能不囿于特定法律体系或文化的国家的立法特点、观念和技术，反映世界在相关方面的共识和需求并预测国际商事仲裁法的发展趋势。许多国家和地区都极为重视《示范法》的规定及其蕴含的价值，并根据《示范法》完善了本国、本地区的仲裁制度。截至2017年12月，世界上已有78个国家共在109个法域通过了以《示范法》为依据的立法。[2]虽然各个国家法律的制定或修改都是以《示范法》为蓝本，但不同国家和地区在立法上对《示范法》运用的程度和方式不同。

有的国家和地区直接赋予《示范法》法律效力，如新加坡*《新加坡国际仲裁法》第3条规定，仲裁以服从该法为准，同时《示范法》(除第八章外)在新加坡具有法律效力。、中国香港*香港《仲裁条例》第4条规定，《示范法》在香港具有法律效力，该条例明文述明为有效的《示范法》条文，经该条例明文规定的变通及补充后，在香港具有法律效力。就规定《示范法》在本国、本地区具有法律效力，但这些国家和地区通常会在其法律中规定对《示范法》作修改和补充，只有巴林将《示范法》完整、无条件地作为本国法律。[3]67有的国家和地区则以不同方式采用和转化《示范法》，将《示范法》纳入本国、本地区的相关法律，但采用度有差异。概而言之，主要有三种形式：一是几乎完整地将《示范法》各条文转化为国内法，如塞浦路斯的《国际商事仲裁特别法》；二是参考借鉴《示范法》条文制定或修改作为民事诉讼法的一部分的仲裁法律规范，如德国《仲裁法》；三是参考借鉴《示范法》直接制定一部独立的国内法，如英国《仲裁法》。鉴于《示范法》转化形式繁多且篇幅有限，本文对国家立法的举例不以《示范法》的转化形式为划分，而是从法系角度分别以英美法系、大陆法系以及混合法系的三个国家的仲裁立法为例，分析其对《示范法》的运用。

(一)英美法系国家对《示范法》的借鉴与采纳——以英国仲裁法为例

英国在1679年就颁布了《仲裁法案》，是世界上最早颁布仲裁法的国家之一，其后对仲裁法的修改也同样对国际商事仲裁产生了重要的影响。但作为一个普通法系的国家，英国的仲裁法一开始是由大量判例法规定的；虽然后来一部分判例法被成文法所吸收，但其依然缺乏一部独立而明确的仲裁法法典以供希望将争端诉诸仲裁的当事人便利使用。随着《示范法》的颁布以及许多国家和地区以《示范法》为蓝本制定了本国或本地区的仲裁法，英国也开始考虑是否应该采纳《示范法》，同时鉴于英国的法律传统与《示范法》的差异较大，若对《示范法》作出过多的修改和添加会不符合《示范法》“少作修改”的要求，因此决定颁布新的仲裁法而不是采纳《示范法》。

英国《1996年仲裁法》借鉴与参考《示范法》尊重当事人意思自治的基本理念，对本国法的一些过时或者不合国际立法潮流的规定作出了完善和改变。例如《1996年仲裁法》第1条对尊重当事人意思自治原则及限制法院干预原则的明确规定，正是在以当事人意思自治为最显著特点的《示范法》的影响下实现法律现代化的体现，而其后的条款无不体现第1条所确立的立法原则，在仲裁协议法律适用、仲裁庭的组成、仲裁程序及实体法律的适用等方面明确赋予了当事人意思自治的权利。而在限制法院干预仲裁方面，《1996年仲裁法》也从《示范法》中得到启发，通过给予仲裁庭更广泛的自由裁量权以减少法院在仲裁中的权力。例如在仲裁庭管辖权问题上，《示范法》对自裁管辖权的规定推动了国际仲裁观念和实践从原来的法院具有裁决权向仲裁庭也有权进行裁决的转变。受此影响，《1996年仲裁法》也由仅允许法院裁定转变为允许仲裁庭有权决定其自身的管辖权。虽然在英国重视法院在仲裁中的作用的传统的影响下，《1996年仲裁法》依然保留了相对较多的法院干预，没有如《示范法》第34条般，除公共政策原因外，只允许法院审查程序，而是在第67条至第71条规定了法院对严格条件的全面审查，但其中第69条第1款规定了当事人可以通过约定排除法院进行实体审查，也是该法限制法院权力及强化当事人意思自治原则的体现。

此外，《1996年仲裁法》在与《示范法》所坚持和倡导的原则基本保持一致的同时，还有一些与《示范法》不尽相同的、具有自己特色的规定，如认可非内国仲裁*非内国仲裁是指仲裁程序的法律适用不受仲裁地法控制，减轻仲裁地国法院对仲裁的司法监督，由承认与执行地国予以适度监督的仲裁，参见郭玉军、陈芝兰《论国际商事仲裁中的“非内国化”理论》，《法制与社会发展》2013年第1期，第104页。，不论是在英国进行的非内国仲裁还是在外国进行的非内国仲裁都能得到英国法院的尊重。[4]77英国从最初的对非内国仲裁的强烈反对转变为将之以法律形式加以承认，一方面是因为其对法院的功能从“控制角色”转变为对仲裁的支持的认知，另一方面则是出于对当事人意思自治极大的尊重，这是其立法价值的体现，也反映出其最大程度地承认仲裁，推动仲裁制度的发展的态度与决心，而这在相当程度上也是受到了《示范法》的影响。

(二)大陆法系国家对《示范法》的借鉴与采纳——以德国仲裁法为例

德国的仲裁立法没有采用法典模式，而是在1877年《德国民事诉讼法》第10编中加以规定。一百多年来，德国只对其仲裁立法作了两次不涉及实质的小修改，不足以使德国仲裁法满足国际贸易与商事仲裁的迅猛发展，于是有了1998年的大修改。

德国1998年《仲裁法》改革深受1985年《示范法》的影响，在体例和条文具体内容上基本上以《示范法》为蓝本，并在仲裁程序规则和法律适用上赋予当事人极大的自由权[5]79-90，按照《示范法》的范例废除或修改了很多过时的规定，在仲裁庭组成人数、临时措施的承认、仲裁程序规则的规定等方面都与《示范法》无异。例如在仲裁员的回避依据上，1998年《仲裁法》不再如旧法一般援引《民事诉讼法》中关于法官回避的规定，而是以《示范法》中的公正性和独立性为判断标准，使之更能体现仲裁不同于诉讼的更灵活的特点，同时使新仲裁法具备一个独立完整的体系。

而在某些问题上，1998年《仲裁法》则比《示范法》更进一步。例如在仲裁协议形式的规定上，1998年《仲裁法》在遵循《示范法》扩大仲裁协议形式范围的理念的基础上，采用了概括式和列举式相结合的方法，作了更详细的规定，同时允许当事人在仲裁协议形式存在瑕疵时以行为默认协议的效力。

(三)混合法系国家对《示范法》的借鉴与采纳——以南非为例

南非既是判例法国家也是成文法国家。在2017年12月20日《南非国际仲裁法》正式生效之前，南非商事仲裁制度主要由《1965年仲裁法》《承认和执行外国仲裁裁决法案》以及法院判例构成。

《南非国际仲裁法》包括总则、国际商事仲裁、仲裁协议与外国仲裁裁决的承认与执行以及过渡性和其他条款。该法通过在第1章第3条第2款中就规定国际商事争议中采用《示范法》和在第2章第6条中明确规定《示范法》在南非有法律效力以及将《示范法》以附件形式附于《南非国际仲裁法》中，将《示范法》转为国内法并在南非实施。而第2章其他7个条款则分别规定了“公共政策”的内容、仲裁员的免责条件、合并仲裁、仲裁的机密性以及当事人的调解与和解5个《示范法》中没有规定的内容。

南非将《示范法》稍加修改就直接纳入《南非国际仲裁法》的做法，一方面在考虑本国的立法实践的前提下最大程度地满足了联合国国际贸易法委员会为保证各国际仲裁法协调一致目标的实现而提出的采用《示范法》时对其“少作修改”的要求；另一方面，由于南非的仲裁立法的落后与司法干预仲裁的特点突出，仲裁当事人出于对仲裁公正性等问题的忧虑使其不愿意选择南非作为仲裁地，如今南非将《示范法》的完整纳入即是以该行动表明其支持仲裁、保证当事人意思自治、限制法院干预的态度，有助于打消当事人的顾虑，并将南非的国际仲裁法律制度一举提高到国际水平。

从以上三个不同法系国家借鉴《示范法》完善立法的例子可以看出，《示范法》确实可以为不同文化与法律体系国家所运用，也确实在相当程度上起到了促进各国仲裁立法现代化和原则共享的作用。各国一方面顺应《示范法》所揭示的国际商事仲裁发展趋势完善仲裁立法，另一方面也根据本国国情在《示范法》本土化过程中做了不同程度的调整和补充，同时其立法完善在整体上都体现了《示范法》所指出的有利于仲裁有效、强化仲裁庭权力、减少法院干预、尊重当事人意思自治的国际商事仲裁发展方向。中国在未来的《仲裁法》修改中也宜如是借鉴《示范法》，从而令中国的仲裁法律制度更适应国际商事仲裁的发展需要。

二、中国仲裁法律制度与《示范法》的比较分析

中国的仲裁法律制度主要是《仲裁法》，《民事诉讼法》及相关的法律法规作为补充。

(一)中国仲裁相关法律制度对《示范法》的参考借鉴

中国的国内仲裁及国际仲裁皆适用《仲裁法》，规定基本一致，但考虑到国际仲裁的特殊性，《仲裁法》专章规定了涉外仲裁。中国1994年《仲裁法》是在参考1985年《示范法》的基础上形成的，如《仲裁法》第二条和第三条关于仲裁范围的规定之于《示范法》第一条第一款[6]13、第十九条关于仲裁协议独立性之于《示范法》第七条第一款[6]42等，都是《仲裁法》参考借鉴《示范法》的体现。《仲裁法》曾经是我国仲裁发展的里程碑，当时对规范我国仲裁的发展及与国际通行仲裁体制的接轨做出了重要的贡献。中国2017年对《仲裁法》进行了一次修改，即在《仲裁法》第十三条关于仲裁员的任职条件中增加了“通过国家同一法律职业资格考试取得法律职业资格”的规定以及将“审判员”改为“法官”，以满足我国司法改革的一些新要求，但并未触及《仲裁法》真正的痼疾。

仲裁相关法律规则的改进更多是通过发布与仲裁相关的司法解释及2012年修改《民事诉讼法》来实现的。对于中国《仲裁法》规定得较为抽象和含糊的方面，最高人民法院2006年通过发布《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(以下简称《解释》)予以明确、细化与补充，使之具有可操作性。例如《解释》第一条参考《合同法》明确了“书面方式”的含义，解释了何谓《仲裁法》第十六条提到的“其他书面方式”达成的仲裁协议。虽然其对书面形式问题的解释仍不及《示范法》宽泛，但也反映了其对书面形式扩大解释趋势的适应。又如，《解释》第十六条对《仲裁法》没有规定的涉外仲裁协议准据法问题作了补充，规定对“涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律”。这与《示范法》第34条(1)(a)(i)规定的仲裁协议效力依据“当事人所同意遵守的法律”或“本国法律”及第36条(1)(a)(i)规定的协议效力依据“当事人所同意遵守的法律”或“裁决地所在国法律”基本相同。而2012年《民事诉讼法》与仲裁相关的规定中，最大的亮点在于其所增加的仲裁前保全制度及细化的申请证据保全条件等，这些规定在一定程度上完善了我国仲裁的临时保全制度，完善的方向与《示范法》所展现的趋势也是一致的。

(二)中国《仲裁法》存在的不足

尽管中国的《仲裁法》制定中借鉴了《示范法》的部分规定，但历经二十多年没有大修，存在未能反映支持仲裁的国际趋势、未能保障仲裁灵活高效的特点等弊病，严重妨碍我国建设国际商事仲裁中心目标的实现。总的来说，中国《仲裁法》中以下几个不足之处对中国国际商事仲裁发展的影响最为显著：

1.对仲裁机构的性质与作用规定不合理

(1)仲裁机构的行政化。虽然《仲裁法》以确立仲裁的民间性为目标，但中国《仲裁法》并未明确仲裁机构的性质；同时《仲裁法》第十条规定，仲裁机构由政府组织有关部门和商会统一组建，使仲裁机构与政府的关系极为微妙。一些受理仲裁案件量少的仲裁机构，难免会对政府的财政支持产生依赖，更令当事人对该仲裁庭的中立性和独立性产生怀疑，从而有损仲裁的权威性。

(2)将约定仲裁机构作为有效仲裁协议的必要条件。《仲裁法》第十六条明确规定仲裁协议应当包含选定仲裁机构的内容；同时第十八条规定若无法选定仲裁机构，则仲裁协议无效。《仲裁法》的这项要求旨在以仲裁机构的选定来排除不由仲裁机构管理的临时仲裁。1994年《仲裁法》制定实施时我国正处于从计划经济向市场经济转型时期，商事仲裁领域发展尚不成熟，缺乏完善的仲裁规定与优秀的仲裁人员，因此当时我国通过否认临时仲裁制度来避免仲裁领域的混乱的做法可以理解。时至今日，国际商事仲裁普遍倡导尊重当事人意思自治的权利，依然强制规定所有仲裁都必须处于仲裁机构的管理之下就显得不合时宜，也不再必要。

(3)赋予仲裁机构过多权力。《仲裁法》第二十条规定，仲裁机构对于仲裁协议效力问题有决定权，而这并非是国际上的主流做法。目前各国在仲裁管辖权问题上的立法虽有不同规定，但是仲裁庭具有自裁管辖权这一观念已经为世界上大多数国家所接纳与采用。实际上，当事人选择仲裁作为争端解决方法是为了由仲裁庭而非其他个人或组织处理争端，仲裁庭的自裁管辖权的权力来源正是当事人的授权。相反，仲裁机构仅仅是一个为仲裁提供服务的事务管理机构，当事人与其只有服务合同关系而并无其他授权，仲裁机构并不参与案件的审理，自然也不应承担判断管辖权的功能，相反还使得仲裁庭一定程度上受制于仲裁机构，难以保证仲裁庭的独立性。而根据《仲裁法》的规定，仲裁机构还是仲裁庭、当事人与法院的沟通桥梁，在申请临时保全措施时，依法由仲裁机构将申请与证据提交法院，而不是直接由仲裁庭承担这项责任。实践中，当事人通常在情况紧急时才申请临时措施，《仲裁法》规定由仲裁机构而不是仲裁庭向法院提交申请与证据，有损仲裁的高效与便捷。

2.司法对仲裁的干预过多

司法与仲裁相关联之处就在于司法对仲裁的支持与监督，体现在临时措施、仲裁裁决的执行以及对仲裁开庭前和裁决后的监督。但中国《仲裁法》在支持和监督方面都赋予了司法过多干预仲裁的机会。譬如《仲裁法》第二十条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议而双方分别向仲裁机构和法院请求作出决定时，由法院裁定，这就相当于赋予了法院在仲裁管辖权方面裁决的优先性。又如在当事人申请财产或证据保全时，仲裁庭对保全没有决定权，只能由仲裁机构向法院提交，由法院作出决定。此外，《仲裁法》中有关仲裁程序的规定过于严格，如“当庭质证”之类的规定几乎照搬民事诉讼程序的规定，使仲裁呈现诉讼化的倾向，使仲裁效率的优势不甚明显。

3.当事人意思自治没有得到充分彰显

《仲裁法》对于当事人意思自治的限制过多。例如，《仲裁法》没有规定仲裁中当事人选择实体法的权利。虽然《合同法》第一百二十六条等法律承认当事人有自行协商选择适用实体法的权利，似乎赋予了当事人充分的自治权，但对比一些国家，如法国、荷兰、加拿大、俄罗斯等国仲裁法[7]228，233中，允许当事人选择适用公约、示范法、习惯法等非国家法乃至允许当事人选择适用公平善意原则的规定，我国法律为当事人留下的选择仲裁实体准据法的自由空间依然非常狭小。

三、借鉴《示范法》完善中国《仲裁法》的路径

鉴于中国仲裁立法有前文所述的不足，在一定程度上限制了我国国际商事仲裁及仲裁机构的发展，中国很有必要对《仲裁法》作出修改。《示范法》的规定与各国对《示范法》的遵循均印证了，目前国际商事仲裁领域有尽量使仲裁协议有效、增加当事人意思自治程度和仲裁庭权力、加强对法院干预的限制等共识和趋势，2006年《示范法》的修改也正是向着这些方向前进。而中国仲裁立法和中国主要仲裁机构的仲裁规则的许多规定恰恰与主流做法不相符，也正因此，尽管中国国内仲裁事业有了长足的发展，但在国际商事仲裁方面没有取得大的突破。这与中国滞后的仲裁立法不无关系。中国仲裁机构受理的国际仲裁案件通常是基于中国当事方的选择，而少有双方都是外方还选择在中国仲裁的，中国仲裁机构要走向世界，就必须调整与国际不符的规则。[8]随着中国加大对外开放程度，成为投资贸易大国，国际商事争议数量将会越来越多，争议的复杂性与新颖性及承认与执行的难度也会有所增加，中国的仲裁法律有必要作修改。《示范法》代表了国际商事仲裁的国际主流做法和共识，并为多个国家与地区借鉴与采用。为了防止中国仲裁立法与国际主流做法差异过大而致外国仲裁当事人不敢或不愿选择中国作为仲裁地，阻碍中国成为国际仲裁中心的目标实现，在修改《仲裁法》时，中国应该在考虑中国法律体制和仲裁现状的前提下，尽可能地借鉴和采纳《示范法》的先进规定，同时借鉴时要尽可能少地对其作出修改，如此既能减轻立法负担，也能使立法更符合国际主流做法和《纽约公约》的要求而便于裁决被各国承认与执行，加强中国国际商事仲裁的效用与权威。

古时风峪驿道具有重要的交通作用，是晋阳古城西面来往商队或过路旅客的必经之路[12]，周家庄古村在驿道上所处的位置极为重要，从晋阳古城西出太原，到这里可以补充粮草；从娄烦、古交东入太原，在这里可以歇脚打尖。重要的区位作用成为了周家粮铺院建造的主要驱动因素，周家粮铺院在驿道东段的北侧，视野开阔，可以登高远眺，防卫突发事件发生，驿道便利的交通条件，使得粮食的运输更为便捷。在驿道两边，窑洞分布集中，建筑密度大，根据对建筑遗迹的现场调查及对村民的走访询问，了解到村中原有两处大型商业建筑，一处是布料店，还有一处就是周家粮铺院。

(一)承认临时仲裁

虽然《示范法》没有明确提及“临时仲裁”一词，但是其第2(a)款中指出“‘仲裁’是指无论是否由常设仲裁机构进行的任何仲裁”，表明了“仲裁”包括没有常设仲裁机构管理的临时仲裁。应该看到，临时仲裁虽然不如机构仲裁高效有序，但是其极高的自治性、便捷性与相对低廉的价格深受仲裁当事人青睐，也未曾显现衰落之势。[9]150虽然中国目前仍然存在如当事人没有合意选择仲裁员且没有仲裁机构对仲裁员进行指定时，仲裁员如何任命等问题，但这些问题并非没有解决方案，因此不存在“客观不能”的障碍，而且临时仲裁的存在还具有增加中国外汇收入、促进机构仲裁和法院诉讼质量的提高、减少仲裁造假行为等诸多好处。[9]151实际上，虽然早些年我国对是否应该承认临时仲裁讨论激烈，但近些年的讨论热点似乎转向应该何时对临时仲裁进行规定。[10-12]

从中国《仲裁法》的规定来看，对临时仲裁制度建立的障碍主要在于《仲裁法》对仲裁机构的过度强调。因此临时仲裁制度的构建首先要解决仲裁协议的效力问题，对第十六、第十八条进行修改，不再规定仲裁机构的选定是仲裁协议有效的要件。另外，目前《仲裁法》赋予仲裁机构能够对仲裁协议的效力作决定等过于广泛的职权，既缺乏必要性与合理性，又会妨碍临时仲裁制度的构建与运行，因此应该正确处理仲裁机构与仲裁庭之间的关系，赋予仲裁庭更大的自治权，减少仲裁机构决定事项，将仲裁机构的职权限定在基本的程序管理与服务职能上，从而为临时仲裁的开展铺平道路。

事实上《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》实际上已经允许在自由贸易试验区试点开展临时仲裁，珠海横琴、中国互联网联盟等都已经发布临时仲裁规则，并且成功开展了临时仲裁实践。《仲裁法》可以借鉴《示范法》，结合中国制度环境和临时仲裁试验，制定出可以引领中国临时仲裁未来发展的规则。

(二)放宽对仲裁协议的书面形式要求

《仲裁法》对于仲裁协议有着形式要求，即要求是“合同中订立的仲裁条款和以其他书面形式”，但并未明确何谓“其他书面形式”。而最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第一条中规定，书面形式“包括以合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式达成的请求仲裁的协议”。结合《合同法》第十条合同形式的规定和第十一条书面形式的含义来看，《仲裁法》中的书面形式不包括以口头和行为方式订立的协议。反观《示范法》中对书面形式要求相对严格的备选文本一的规定，书面形式包括口头方式、行为方式在内的一切能将仲裁协议内容记录的形式都属于书面形式的规定，相比之下中国的法律规则仍然未能尽可能囊括所有实践中并不鲜见的达成仲裁合意的方式，使得当事人的仲裁愿望容易落空，不利于以仲裁方式和平快速地解决国际商事争端，不足以充分体现中国支持仲裁的态度。

《仲裁法》应该吸收《示范法》中的立法理念，适当放宽对于仲裁协议的书面形式要求，承认口头和行为方式订立的协议，尽量使仲裁协议有效。但对于《示范法》中依旧保留形式要求的备选文本一和彻底放弃形式要求的备选文本二，中国应该借鉴的还是相对保守的备选文本一。备选文本一与备选文本二都保留了1985年《示范法》对仲裁协议的定义，然而二者对仲裁协议的形式要求不同。备选文本一的文本结构与1985年《示范法》第7条一致，包含仲裁协议定义与形式的规定：第一款是对仲裁协议的定义，第二款至第六款皆为协议的形式要求。其中第二款措辞沿袭《纽约公约》，要求仲裁协议的书面形式；第三款则进一步明确“书面形式”是指“以任何形式记录下来”的协议内容，即只要协议的内容得到记录，仲裁协议可以以任何形式订立；第四款明确规定了电子商务下的协议形式认定问题；第五款、第六款则沿袭了1985年《示范法》的规定。而备选文本二则在定义仲裁协议时忽略了任何形式要求。UNCITRAL规定备选文本二是因为在电子商务时代要求每一份合同都满足书面形式的要求既不现实也无必要，但由于《纽约公约》依然没有放弃对协议书面形式的要求，若采用备选文本二则背离了《纽约公约》的要求，不利于仲裁裁决的承认与执行。另外，对仲裁协议形式要求的废除需要有发达的法律与成熟的市场经济，否则可能会出现滥用合同权利的法律漏洞以及为司法带来更多的不确定性，*See Chi, Manjiao, Time to Make a Change? A Comparative Study of Chinese Arbitration Law and the 2006 UNCITRAL Model Law and the Forecast of Chinese Arbitration Law Reform, 5(2) Asian International Arbitration Journal 149(2009).中国《仲裁法》修改更稳妥的做法是在保留形式要求的同时放宽允许的形式。

(三)减少对仲裁员选任的限制

《仲裁法》第十三条规定了宽泛但严格的仲裁员任职资格，第二十五条规定了仲裁机构将仲裁员名册送达当事人的义务。虽然《仲裁法》没有明确规定必须在名册中选择仲裁员，但长期以来我国主要的仲裁机构仲裁规则及仲裁实践都要求当事人在仲裁员名册上选择仲裁员。*参见张志《仲裁立法的自由化、国际化和本土化——以贸法会仲裁示范法为比较》，中国社会科学出版社2016年版，第168页。同时需要注意到，我国几个主要仲裁机构最新修订的仲裁规则开始明确允许当事人在仲裁名册外选择仲裁员，如《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》第27条，且仲裁协议中开始出现约定在仲裁员名册外指定仲裁员的情况，参见中国仲裁法学研究会《中国国际商事仲裁年度报告(2014)》，第33页。但是，在名册中选择仲裁员依然是普遍实践。《示范法》在仲裁员的选任上则给了当事人足够大的自由，允许当事人就仲裁员的人数、国籍及仲裁员的指定程序等事项自行约定，对仲裁员也只有独立性与公正性的要求。诚然，为了方便当事人以及保证案件审理的质量，仲裁员名册有其存在的意义，但没有必要将当事人的选择限制在仲裁员名册范围内，因为这违背了当事人意思自治的原则和仲裁的自主自愿特征，也使得众多优秀的法律工作者无法担任仲裁员。

建议借鉴《示范法》在仲裁员指定与选任上的开放态度，修改《仲裁法》，采用仲裁员推荐名册制度，明确允许选择名册外的仲裁员，对仲裁员不作非必要的任职限制，顺应国际普遍做法，也反映了中国仲裁机构的最新规则与实践。

(四)认可仲裁庭的自裁管辖权

纵观世界各国的仲裁立法，由仲裁机构决定案件管辖权的并非主流。[13]591《示范法》中对仲裁庭自裁管辖权的规定合理而完备，除了明确规定仲裁庭具有管辖权的裁决权外，为防止当事人以管辖权异议为手段恶意拖延仲裁时间，还规定了当事人应当在第一次答辩前提出管辖权异议。此外《示范法》第16条第3款通过允许当事人在收到仲裁庭的初步裁定后三十天内请求法院作出决定，为当事人对仲裁庭的裁定提供了可以求助于法院的救济渠道。

笔者建议对中国《仲裁法》进行修改时，一方面将管辖裁定权从仲裁机构移转给仲裁庭，另一方面借鉴《示范法》对裁定的期限以及法院裁定的终局性作出规定。

(五)完善临时措施的相关规定

中国《仲裁法》规定，只有法院可以对仲裁中的财产保全与证据保全申请作出裁定，没有赋予仲裁庭下达采取临时仲裁命令的权力，以及当事人和仲裁庭直接向法院申请临时保全的权利，也没规定临时措施的承认与执行问题，与1985年《示范法》的规定不一致。2006年《示范法》对临时措施的规定进行了细化，除了沿袭1985年《示范法》规定的法院与仲裁庭均有权下达采取临时措施的命令外，还详细列明了临时措施的种类、临时措施的承认与执行等规定，其中相当一部分规定值得中国《仲裁法》借鉴与吸收。

笔者首先建议《仲裁法》借鉴《示范法》规定，明确授予仲裁庭准予采取临时仲裁的权力，因为全程负责对争端进行处理与解决的仲裁庭与需要重新审查与理清案情、证据的法院相比，对案情与当事人的情况更为熟知，更容易判断当事人的临时措施申请是因为确实存在紧急状况抑或只是一种恶意拖延仲裁的策略，更有利于裁定的快速作出。其次，建议《仲裁法》承认并列明《示范法》中所列举的四种类型的临时措施。《示范法》中规定的四项临时措施，概括起来便是我国《民事诉讼法》中规定的在诉讼中可采取的财产保全、证据保全以及行为保全。从各国多年的仲裁实践中可知，这三种措施基本可以满足当事人避免损失或不利局面、保证裁决的顺利执行的需求。然而中国《仲裁法》只承认财产保全与证据保全而缺乏行为保全，将很可能让临时措施的被申请方有机可乘，做出危及申请方权利实现的行为。实际上，从各国对《示范法》的四种临时措施的广泛吸收和实践可以看出，并不存在仲裁所不能采取的措施，《示范法》的规定具有可行性。笔者建议《仲裁法》借鉴《示范法》所规定的临时措施种类，但对于《示范法》所规定的初步命令则不宜借鉴。因为一方面该项规定有违背通知和给予当事人陈述机会这一正当程序原则的嫌疑；另一方面，由于《示范法》第17C条第5款明确规定，初步命令不由法院执行且不构成仲裁裁决，即初步命令不具有强制执行力，因此该措施作用有限。而即使在采用和借鉴《示范法》临时措施一章规定的国家与地区中，也只有少数国家和地区认可初步命令，并未成为各国共识。[14]109因此，中国《仲裁法》没必要也不适宜规定初步命令。

(六)明确赋予当事人选择所适用法律的自由

在仲裁实体法的选择适用方面，中国《仲裁法》没有作规定。《民法通则》第一百四十五条及《合同法》第一百二十六条均规定，涉外合同的当事人可以选择合同争议适用的法律，没有约定时适用最密切联系国法律。反观《示范法》，则给予了当事人相当大的选择实体法的自由权，一方面采用“法律规则”的术语，表明当事人不仅可以选择适用国内法，还可以适用惯例、示范法等非国家法；另一方面允许当事人“授权仲裁庭以公平善意为原则或作为友好调解人来裁定争议”，即仲裁庭的裁决在公平正义的范围内可不依照法律规则的规定来作出。这两项规定是当事人意思自治的体现，同时更符合国际商事争端解决的需求。在国际商事交往中，现代商人法等国际惯例虽不具备法律约束力，但是在实践中却起着重要的指导与规范作用而被广泛使用。同时，对于商事争端的解决，很多时候更受商人青睐的方式不在依法作出裁决，而在于对友好合作关系的维护与高效性。另外，由于全球化趋势与科技的快速发展，许多新出现的事物和关系不能为当今立法所包含，如果不允许以“公平善良原则”进行裁决则可能面对无法可依的局面而无法作出合适的判决。然而《民法通则》第一百四十二条只规定了没有相关法律和国际条约规定时才可以适用国际惯例，中国没有立法直接规定当事人可以选择适用国际惯例，而《仲裁法》对法律的适用虽然有公平公正的要求，但这与依据“公平善意原则”进行仲裁并不是一个意思。

应该注意的是，尽管立法上没有明确，但在仲裁实践中，却不乏仲裁庭依照当事人约定适用非内国法的案例。如在中国国际经济贸易仲裁委员会的一个买卖合同争议仲裁案中，仲裁庭就依照当事人约定，认为该案应当适用《2000年国际贸易术语解释通则》及中国法。[15]尽管如此，笔者认为，中国《仲裁法》没有赋予当事人灵活广泛的实体法选择权，是一个很大的缺陷，建议中国借鉴《示范法》的规定，明确规定“仲裁庭应当依照当事人选择的适用于争议实体的法律规则对争议作出决定”，同时承认友好仲裁。

当然，出于灵活性及可被借鉴性等的考虑，《示范法》对于某些事项未作规定，譬如对于可仲裁性，而是交由各国的法律自行确定。另外，由于各国的国情、法律观念、实践等的差异，各国的法律体制中必然存在某些有用但特殊的法律制度而不能为《示范法》所包含与规定，这些都需要各国法律自行加以补充。因此，中国《仲裁法》在借鉴《示范法》之余，还应当对可仲裁性、作为“宝贵东方经验”的调解、仲裁费用的问题进行补充规定。但总而言之，根据本国情况吸纳《示范法》的精髓仍然是中国修改完善《仲裁法》的必要举措。

总体而言，《示范法》的内容基本反映了世界各国在国际商事仲裁的实践中所体现的原则和在重要问题上达成的共识，以确保其可能为世界各法系和文化的国家所接受，*参见《<联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法>文本(2006年修订)-注释说明》第二部分贸易法委员会秘书处关于2006年修正的1985年《国际商事仲裁示范法》的解释说明，第23页，资料来源于http://www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/arbitration/ml-arb/07-86997_Ebook.pdf,2018年2月2日访问。同时这些规定大部分都是原则性、概括性的规定，因此具有足够的灵活性而易于各国根据自身情况和需求在采纳时作出具体化规定乃至变更。其规则的核心特征是尽可能保证仲裁的顺利启动与进行、充分尊重当事人意思自治、减轻仲裁地国对仲裁的影响，代表着国际商事仲裁法律的发展方向。中国因此要善于运用《示范法》，将之作为立法参考与标准，从《仲裁法》与《示范法》的差异入手探索立法与修法的关键之处，并结合中国实际，有选择地借鉴《示范法》来修改完善中国的《仲裁法》。

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