论预告登记之权利对义务人消极处分行为的对抗效力

郑 倩

(浙江大学 光华法学院，浙江 杭州 310008)

萌发于早期普鲁士法、成型于《德国民法典》的预告登记制度，自《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)的颁布，在我国实施已有十年之久了，且得到《土地登记办法》《房屋登记办法》《不动产登记暂行条例实施细则》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《物权法司法解释(一)》)的补充和细化。然而，在现实生活中，预告登记制度似乎成了一纸空文，陷入了无用武之地的窘况。究其原因，可归结为立法将预告登记制度限制在过于狭小的空间。

第一，立法的初衷将预告登记制度的功能局限于制约预购商品房的一物数卖。预告登记制度在德国可以广泛适用于现有不动产的物权变动，[注]张双根：《商品房预售中预告登记制度之质疑》，《清华法学》2014年第8期。但在我国却基本上仅适用于预购商品房的物权变动。在《物权法》颁行之前，我国一些关于房屋登记的地方性法规，如《上海市房地产登记条例》《广州市城镇房地产登记办法》《山西省城市房屋权属登记条例》等，将涵盖的预告登记规则局限于预购商品房的买卖、抵押以及以房屋在建工程抵押的适用情形。[注]参见住房和城乡建设部政策法规司等编：《房屋登记办法释义》，人民出版社2008年版，第306页。《物权法》起草阶段，学者们在草案建议稿的说明中明确指出，预告登记制度的适用范围主要是房屋预售买卖，“对解决住房预售这样一些敏感的社会问题有着特殊的作用。”[注]王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第198页；梁慧星：《中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第169页。《物权法》颁行后，立法机关对立法理由与条文内容的具体说明在字里行间也流露出预告登记制度“限制房地产开发商等债务人处分其权利”的功能取向。[注]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第31页。2018年8月27日首次提请十三届全国人大常委会第五次会议审议的《民法典·物权编(草案)》，将现行《物权法》中关于预告登记的规定原封不动地保留了下来，直接表明立法机关没有改变或拓宽我国预告登记制度适用范围的意图。[注]参见《民法典各分编(草案)》正文，“第一编物权”第17条，http://www.360doc.com/content/18/0905/21/943329_784205573.shtml，最后访问日期：2018年9月5日。但近些年来，商品房买卖日趋规范，尤其是网签制度出台并逐步应用于商品房预售甚至二手房交易中，更有利于使开发商或所有权人一房数卖的现象得到有效控制，由此，必然削弱成本更高、程序更复杂的预告登记制度的应用价值，导致我国基本上仅适用于制约预购商品房一物数卖的预告登记制度被束之高阁而近乎无用武之地。

第二，立法将预告登记的效力限于制约登记义务人之后积极处分行为导致的物权变动。《物权法》第20条规定,“……预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”《物权法司法解释(一)》第4条又进一步将登记义务人后处分行为解释为转移不动产所有权及设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权行为。《不动产登记条例实施细则》与《房屋登记办法》则直接规定登记机构不得受理依据后处分行为提出的登记申请，《土地登记办法》规定当事人不得就合同中涉及的物权变动申请办理本登记。这样一个体系化的法律规范已经明示预告登记制度所对抗或者防范的是登记义务人在预告登记之后与第三人实施的处分行为。在此，我们不妨将此类行为称之为登记义务人积极的处分行为。尽管《物权法司法解释(一)》已经将这种积极的处分行为扩张理解为转移不动产所有权以及设定建设用地使用权、抵押权、地役权等他物权行为，但这样的后处分行为毕竟不是现实生活中可能发生的全部。将后处分行为限定在这样一个狭小的空间，无异于缩小了预告登记制度的功能范围。尤其需要强调的是，《物权法》规定的“不发生物权效力”，也在一定程度上限缩了预告登记制度的效力。严格地说，预告登记并不表示登记义务人积极处分行为产生的权利转移自始绝对不发生物权效力。预告登记相当于为登记权利人的债权与第三人的债权设置了实现的先后顺位，预告登记的功能和目的是确保将来只发生登记权利人追求的物权变动效果，故登记权利人的债权必然先于任何第三人的债权实现。第三人追求的在标的物上的物权变动可以理解为处于次顺位的等待阶段，如果登记权利人坚持行使预告登记保全的债权，排斥标的物上其他物权变动的效力，第三人则只能因履行不能而要求登记义务人承担违约责任，以不动产权利转移为目的的债权即自始不能实现；如果登记权利人选择放弃预告登记利益，或者因为其他原因债权消灭，第三人追求的物权变动即可以从次顺位跃升至主顺位实际发生效力。因此，在这个意义上，与其说“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，不如说“预告登记后，预告登记的权利对之后未经登记权利人同意的处分行为具有对抗效力”。

第三，立法将预告登记的适用范围限于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”。2011年我国颁布《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《征收条例》)，同时废止2001年《城市房屋拆迁管理条例》。根据《征收条例》的规定，被征收人选择房屋调换的，人民政府应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。实务中存在的房屋征收补偿协议，在概念界定上绝对不属于当事人签订的房屋买卖协议，现行法将预告登记制度的适用范围限定在当事人签订的买卖房屋或其他不动产物权协议，显然将征收补偿协议排除在了预告登记制度适用范围之外。不动产尤其是房屋征收，是国家加快城市建设、完善国土规划、提升居民生活品质的基础性手段。被征收人选择房屋产权调换的补偿方式，并就此与房屋征收部门签订补偿协议，通常于补偿协议生效时不能即时办理房屋产权的过户登记，甚至在协议中无法确定调换房屋所有权转移的期限。尤其是被征收人选择改建地段新建的房屋作为调换房屋，则房屋因正在建造甚至尚未建造，办理所有权初始登记更是遥遥无期，这对被征收人来说将意味着其债权随时有被后处分行为干扰的风险，若第三人为善意，则被征收人的债权请求权无法对抗善意第三人。预告登记制度动用公权力的力量，借助登记手段使原本仅具有相对性的债权获得对抗任何不特定第三人的效力，在此意义上说，预告登记制度是对登记权利人与第三人之间的利益冲突所做的价值判断和价值选择，选择保护的利益一定要远远大于其牺牲的利益，而被保护的利益不仅表现为交易安全，更有登记权利人最基本的生活利益。对于选择房屋产权调换的被征收人，房屋是他们最基本的生存资料，具有无可取代的地位和价值，尤其是在棚户区征收的场合，被征收人多是较为贫困、住房困难的居民，被征收的房屋对于他们来说更具有直接决定个人安身立命的价值。在这样的领域内，以预告登记制度赋予登记之权利对抗任何第三人的效力实际上比一般预告登记之权利更具有意义。

正值我国民法典编纂之际，为了保持预告登记制度在民法典中的立法价值与制度地位，提高预告登记制度的利用效率，并推动《民法典·物权编》的制度构建与制度完善，有必要突破现行法的局限，对预告登记制度进行合理的扩展性研究。经上述分析笔者发现，对登记义务人实施积极的处分行为，除了采用预告登记制度以外，还可以采用其他的制度或者技术手段予以补救，如网签技术的运用、优先权的规定等等，但对于非属于登记义务人的积极处分行为，或称登记义务人消极的处分行为，则唯有依靠预告登记制度方可以保障交易秩序的安全。易言之，对于登记义务人消极的处分行为，预告登记制度似乎更有其存在的价值。这是本文突破现行法的局限，探讨预告登记之权利对登记义务人消极处分行为对抗效力的原因所在。

一、命题的理论前提：预告登记之权利的性质

预告登记制度旨在运用不动产登记技术，赋予仅具有相对性的债权以对抗不特定第三人的效力，否定债务人对同一标的物从事的任何处分行为的法律效力。正因如此，导致债权人的权利经预告登记后“介于债权与物权之间，兼具二者的性质”。[注]王泽鉴：《民法物权(一)》，中国政法大学出版社2001年版，第128页。其究为一种物权或一种债权，不只是先行者德国法学界，我国法学界对其性质的界定也始终莫衷一是、各执一词。因此，在对本文的命题进行论证之前，有必要首先厘清预告登记权利的性质，因为它是本文研究的理论前提和逻辑起点。

(一)预告登记之权利不是物权

首先，预告登记之权利不具备作为物权本质属性的支配性。物权的支配性的本质内核，是权利人可以无需任何人的意志介入，直接依据个人意志支配、掌控作为客体的物。预告登记之权利并不具备这一本质内核，无论是登记义务人正常履行合同的情况，还是其擅自处分标的物的情况，登记权利人都只能向其唯一的相对人——登记义务人主张权利，经预告登记保障的债权目的只有借助登记义务人的协助和同意才能实现。在登记义务人没有擅自处分标的物的场合，条件成熟可以办理不动产登记时，预告登记之权利的实现需要依靠登记义务人积极履行债务、另行申请办理本登记，登记权利人不能以物权人的身份直接要求登记机构依据预告登记证明出具不动产权属证书或不动产登记证明。在登记义务人未经权利人同意处分标的物的场合，规定登记义务人转让标的物所有权或在标的物上设定他物权的行为不发生物权效力，是为了实现预告登记制度的立法目的刻意运用的立法技术，而不是因侵犯了权利人的支配权自发产生的效果。当预告登记之权利遭受侵害时，救济方式并不是登记权利人直接向取得自己期待的登记利益的第三人主张恢复物权的圆满状态，而只能是登记权利人要求义务人履行债务或承担不履行债务的违约责任。总之，无论何种情况，登记权利人基于不动产物权协议享有的债权即便经过预告登记，也无法凭借权利人的个人意志直接、独立地实现期待的法律效果，尚须依靠相对人履行作为义务、提供积极协助。

其次，预告登记之权利享有的排他效力不是物权的排他效力。物权的排他效力派生于物权最本质的支配性，物权的支配性是排他效力的本原基础，排他效力是物权支配性的实现手段。而预告登记之权利所展现的排他效力并不是来源于内在的支配性，因为一方面，预告登记之权利不具备物权的支配性；另一方面，这一排他性质的效力不是预告登记之权利由内而外自发而生的，而是预告登记制度为了保全其所公示的权利状态借助公权力刻意制造的效果。假设当事人之间就标的物的物权变动达成合意、办理了预告登记后，登记义务人擅自在标的物上为第三人设定了内容与预告登记相抵触的物权，若该物权是自登记时设立，相关法律法规则通过禁止不动产登记机构受理此类物权变动的登记申请，彻底阻绝其发生效力的可能，从而达到标的物上只有债权人期待实现的物权变动的效果；若该物权是自不动产物权协议生效时设立，那么鉴于登记权利人与义务人之间的物权变动关系已通过登记公开化、透明化，物权变动情况可以为第三人查阅知晓，第三人不得援用“善意”的抗辩事由先于登记权利人获得登记利益，为其阻碍登记权利人实现债权目的免责。显然，预告登记之权利所发挥的排他效果，是预告登记制度为了确保将来只发生登记权利人请求的法律效果而采取的有力手段，是立法者经由预告登记制度附加于该权利的，而不是其与生俱来的。当预告登记保障的债权消灭不再需要保护，或预告登记失效无法再提供保护时，被赋予保护使命的排他性质的效力也会随之消灭。故预告登记之权利享有的排他效力，不是真正意义上物权的排他效力。

(二)预告登记之权利以债权属性为主要属性

第一，预告登记之权利具有相对性。预告登记只是一项积极配合、确保将来物权实现的辅助性制度，预告登记场合下的登记行为“并不导致不动产物权的设立或者变动”[注]杨立新：《物权法》，法律出版社2013年版，第73页。。本质上，预告登记之权利的实现仍然有赖于登记义务人意志的介入和行为的辅助，登记权利人仅享有请求义务人依照约定履行债务的权利，不能凭借个人意志直接支配、掌控标的物；预告登记之权利仅发生在签订不动产物权协议、约定办理预告登记的登记权利人与登记义务人之间，权利的主体是特定的，且只能通过请求登记义务人产生法律效果。由此可知，预告登记之权利是具有相对性的对人权、请求权，不具备追及效力。

第二，预告登记之权利具有时限性。无论是预告登记之权利本身还是其特有的公开性、对抗性的类物权特征，都不是永久存续的，而是受时效限制的。当登记义务人履行义务办理本登记，或不履行义务承担违约责任时，预告登记之权利即会随之消灭，而权利特有的公开性、对抗性的类物权特征也会因债权的消灭或预告登记丧失法律效力而灭失。

第三，预告登记之权利的设立具有意定性。是否申请办理预告登记、设立预告登记之权利，是登记权利人与登记义务人双方协商一致订立不动产物权协议的结果，遵循合同自由原则而非采法定主义由法律严格规定。

此外，预告登记之权利指向的客体不是不动产物权协议中的标的物，而是登记义务人履行办理本登记的义务、使登记权利人实现物权的行为。总之，无论在数量方面还是根本性方面，预告登记之权利具备的债权特征都远胜于其具备的物权特征，鉴于预告登记之权利以债权属性为占主导地位的属性，亦可以推断预告登记之权利不属于物权而是债权。

二、 预告登记之权利对破产程序中消极处分行为的对抗效力

从理论上来说，为了达到保障将来实现物权的目的，预告登记赋予债权的对抗效力应当针对在同一标的物上任何违反预告登记的物权变动行为，而我国关于预告登记的法律规范仅将登记义务人擅自处分行为引起的不动产物权变动视为对抗效力的对象。事实上，虽然办理了预告登记，但在申请办理本登记之前，登记权利人尚未实际取得预告登记指向的不动产物权，被纳入预告登记的不动产仍属于登记义务人的财产。因此，不仅是登记义务人的积极处分行为能够危及登记权利人的债权实现，一些非基于义务人意志及其积极行为，但直接针对该财产的他人实施的处分行为，如破产清算、继承、强制执行等，也能引起妨碍债权实现的不动产物权的变动，在此我们将这类处分行为称之为登记义务人消极的处分行为。在《民法典·物权编》编纂之际，需要对预告登记之权利能否对抗这些消极的处分行为进行探讨和论证。

进入破产清算程序，拍卖、变卖作为破产财产的不动产用以清偿破产债权，是非基于所有权人主观意愿而引起的不动产物权变动处分行为。若登记义务人成为破产债务人进入了破产程序，预告登记的不动产因物权变动尚未发生理应成为破产财产，而取得债务人财产处分权的管理人即有权处分该不动产，从而引起与预告登记相抵触的物权变动。预告登记之权利排斥破产程序中管理人对不动产的处分行为、保障登记权利人权利的实现，已为德国《民法典》《破产法》及日本《不动产登记法》所肯定，我国学者对预告登记制度展开的理论研究也普遍承认预告登记之权利在破产程序中的对抗效力。[注]王利明教授、孙宪忠教授、杨立新教授、肖厚国教授等学者在梳理预告登记的效力时，均阐述了预告登记在破产程序中的排他性效力。参见王利明：《物权法研究》(第三版)，中国人民大学出版社2013年版，第360页；孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2014年版，第384页；杨立新：《物权法》，法律出版社2013年版，第73页；肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第249页。然而，我国《物权法》及《破产法》均无显示这一对抗效力的规定。鉴于此，我们有必要对预告登记之权利在破产程序中对抗效力的应当与否予以论证。但论证之前，需要解决一个前提问题——在破产程序中，对预告登记的债权债务关系破产管理人是否享有解除权，易言之，预告登记之权利能否对抗破产管理人的解除权。

根据我国《企业破产法》第18条第1款，法院受理破产申请后，对破产申请受理前成立的债务人与对方当事人均未履行完毕的合同，破产管理人享有选择是否解除的权利。如果破产管理人对登记权利人与破产债务人订立的不动产物权协议有解除权，将不存在预告登记之权利与第三人权利的冲突问题，由此不存在对破产管理人处分行为的对抗效力问题。因此，破产管理人对预告登记之债权债务关系是否有解除权，是解决预告登记之权利能否对抗破产管理人之后处分行为的必要前提。分析《企业破产法》第18条第1款可得出这样的结论，破产管理人只能对截止到法院受理破产申请之时债务人与对方当事人均未履行完毕的合同行使合同解除权，不涉及一方已履行完毕的合同。如果登记权利人已经支付了全部价金，履行了自己应当履行的义务，仅待登记义务人履行办理本登记义务，非属于该条规定的债务人与对方当事人均未履行完毕的情形，破产管理人自然不享有合同的解除权，预告登记之权利可以对抗破产管理人的合同解除权。值得研究的是，登记权利人尚未支付价金，双方当事人均未履行完毕的情形，破产管理人可否解除合同？笔者认为，于此情形，预告登记之权利仍然可以对抗破产管理人的合同解除权。第一，预告登记制度以保全预告登记之权利的实现为目的，保全效力即确保将来仅发生预告登记之权利实现的效力是预告登记制度的本质内核，是构建预告登记制度的出发点与落脚点。尽管我国现行法尚未明确预告登记制度在破产程序中的保全效力，但并不意味着破产管理人可以凭借《企业破产法》第18条通过行使解除权直接抹煞预告登记制度最根本的保全效力，否则将丧失预告登记制度存在的意义。第二，预告登记是当事人实施法律行为当时无法及时办理本登记而不得已采用的保护登记权利人利益的方法，预告登记尽管没有改变预告登记之权利的债权属性，但预告登记的效果应当相当于本登记的效果。而相当于本登记的效果，不仅仅在于登记之权利可以对抗发生在后的其他权利，更在于登记权利人与义务人的债权债务关系非有法律规定之情形，任何人不得认定无效、不得撤销或解除，破产管理人也不应当有例外。第三，预告登记制度通过保全登记的权利实现社会交易秩序的安全与稳定，维系社会经济生活参与主体之间的相互信赖，并且最大限度地实现交易成本的最小化和交易效益的最大化。因此，预告登记的功能不仅仅在于将标的物上存在的登记权利人的权利公诸于世，还在于固化登记权利人与登记义务人的债权债务关系。如果破产管理人可以任意解除登记权利人与义务人之间的债权债务关系，预告登记制度将失去价值主体的合理信赖，致使登记权利人在签订合同并预告登记之前花费大量的精力调查研究登记义务人是否濒临破产，以及在受理破产案件之间是否能够完成本登记。这将大大提高交易成本，导致社会资源的无谓浪费。综上，无论登记权利人是否已经全部支付价金，或者履行全部应当履行的义务，破产管理人均不得凭借《企业破产法》第18条的规定对登记权利人与义务人的债权债务关系行使解除权。

在我们解决了前提问题之后，接下来需要研究的便是预告登记之权利能否对抗破产管理人对预告登记的标的物实施的以拍卖、变卖、财产分配为内容的处分行为。破产宣告后，尚未办理本登记的预告登记之不动产，仍然为债务人的财产，理应纳入破产财产范围。依据《企业破产法》的规定，破产管理人对于破产财产享有管理权与处分权，只要是最大限度地实现破产财产利益的最大化，其管理行为及处分行为都是有效的。一旦破产管理人的处分行为涉及到预告登记的标的物，必将危及到预告登记之权利，由此，存在预告登记之权利与因破产管理人处分行为所生之权利的价值判断与取舍。在此，我们不妨分几种情况予以分析与论证。第一，登记权利人已经支付了全部对价。登记权利人为预告登记的不动产向登记义务人支付了全部对价，尽管尚未发生不动产物权变动，名义上仍为债务人的财产，但是，登记权利人所支付的对价已经被纳入债务人的财产总额之中。货币是一般等价物，一旦被纳入债务人的货币总额，就不再具有特定的标签，即便是在破产程序开始前债务人的货币总额因为支出而减少，也难以证明减少的部分源自于登记权利人，无法排除破产申请受理时债务人的货币总额中源自于登记权利人的价款，即登记权利人支付的价款于破产申请受理时已经成为破产财产。既然如此，预告登记之不动产不应再作为破产财产，否则对登记权利人显失公平。《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》(以下简称《破产案件问题的规定》)第71条将物权变动效力尚未发生、但相对人已完全支付对价的特定财产置于破产财产之外有其合理性。如果破产管理人对此项财产实施处分行为，登记权利人无论基于预告登记之权利本身的对抗效力，还是基于《破产案件问题的规定》，都有权对抗之，且对抗具有正当性。第二，债务人已向登记权利人交付不动产。登记权利人尚未支付价金，或尚未支付全部价金，但已经接受债务人的履行，占有不动产。尽管预告登记之权利的债权属性并未发生变化，但预告登记之标的物所具有的特定化及登记权利人的标签化特征致使其债权不同于一般债权，是一种归属公示化的债权。如果说预告登记之权利的实现有赖于登记义务人意志的介入和本登记行为的辅助，但这种公示债权的存续却不完全取决于登记义务人行为的辅助，更取决于登记权利人的意志。登记权利人坚持不放弃债权的，这种债权无人可以予以剥夺。破产管理人实施处分行为危及预告登记之权利的，登记权利人有权对抗之。《破产案件问题的规定》第71条将“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”置于破产财产之外，这便将对抗破产管理人处分权的范围扩张至登记权利人之外的对不动产实施占有的一般买受人。笔者认为，此规定至少在接受不动产交付的买方无力支付价金的场合欠缺正当性，既有失法律的公正，又有失规范体系的和谐。就前者而言，无力支付价款而占有不动产无异于不动产的无偿占有，“无偿占有”使该财产摆脱破产债务清偿责任，导致的结果便是，破产企业的债权人支付了代价的债权无法实现，而破产企业的债务人尚未支付代价的权利却无人可以撼动，直接危及债权人债权的实现，对债权人显失公平，从而失去了法律的公正；就后者而言，依据《企业破产法》第31条第2项的规定，债务人在人民法院受理破产申请前1年内实施以明显不合理的价格进行交易的行为，破产管理人均可以撤销，将恢复原状的财产重新纳入破产财产，以实现破产财产价值的最大化及债权人债权实现程度的最大化，而按照《破产案件问题的规定》第71条第6项规定“买方的无偿占有”却可以使财产逃出破产财产的约束。可见，《破产案件问题的规定》无法与现行法保持规范体系内的和谐。合乎逻辑的解释应当是，尚未支付价款的买受人接受不动产占有的，破产管理人应当将追回的价款列入破产财产；买受人无力支付价款的，将不动产追回列入破产财产。但是，如果该不动产上存在买受人预告登记的，在登记权利人放弃债权之前，破产管理人不得对该不动产实施处分行为。第三，登记权利人没有交付全部价款，也没有占有不动产。不动产所有人转移不动产权利，无法即时进行本登记，也无法即时交付占有，于是约定买受人仅交付定金或部分价款，为确保不动产物权转移，双方进行预告登记。此种情形在现实生活中并不罕见，登记义务人破产时，该不动产毫无疑问属于破产财产。尽管登记权利人尚未因其权利而付出应有的代价，但丝毫不能削弱或抹煞登记之权利对破产管理人处分行为的对抗效力。如同前述，由预告登记之权利的债权属性所决定，其排他效力非来自于其内在的支配性，而源自于制度本身被赋予的功能与效力。预告登记制度绝不在于单纯地保护登记权利人本人的利益，而是借助登记权利人利益的保护来保护整个社会的交易秩序和交易效率。如果因为登记权利人支付了价金，其利益就给予保护，尚未支付价金或尚未支付全部价金，其权利便不予保护，即预告登记之权利的对抗效力取决于权利人是否支付了对价，那么，完全不必利用预告登记制度，而利用优先权制度便可达此目的。为了保持预告登记制度功能的一贯性，以及法律规范的逻辑性，预告登记之权利在破产程序中的对抗效力不受其是否支付对价的影响。在此意义上说，预告登记制度的效力不限于制约后处分行为引发的物权变动，还有保全顺位的效力。破产管理人为了最大程度保护债权人利益，可以督促登记权利人支付价金，并在其尚未支付全部价金之前拒绝办理本登记，登记权利人在通知后的合理时间内仍然不支付价金的，破产管理人可依据我国《合同法》第94条第3项的规定解除合同，预告登记之债权经合同解除而消灭，破产管理人可正当行使处分行为。

综上，预告登记之权利在破产清算程序中应当可以排斥破产管理人行使各项处分权利，即预告登记之权利的对抗效力适用于破产中的消极处分行为。

三、预告登记之权利对遗产继承中消极处分行为的对抗效力

如果预告登记保障的债权尚未实现时登记义务人已死亡，那么被纳入预告登记的不动产就会成为登记义务人的遗产，于继承开始后统一接受分配处理。根据我国相关法律规定，继承遗产前应首先为缺乏劳动能力且没有生活来源的继承人保留适当遗产，随后缴纳税款、清偿债务。若继承开始后预告登记尚未失效，且登记义务人所留遗产价值有限，那么被纳入预告登记的不动产极有可能遵循遗产处理顺序，被率先用于保留特留份、缴纳税款及清偿债务，从而引起与预告登记记载之内容相冲突的物权变动，阻碍预告登记之权利的实现。针对保留特留份、缴纳税款、清产债务这类遗产继承中非基于登记义务人主观意志的消极处分行为，笔者认为预告登记之权利的对抗效力依然可以适用。

首先，预告登记之权利可以对抗为缺乏劳动能力且没有生活来源的继承人保留适当遗产的处分行为。预告登记制度具备的保全效力不仅不应因登记义务人破产而轻易消灭，也不应因义务人死亡而轻易消灭，只要不存在导致预告登记失效的情况，预告登记为债权提供的保全作用就应当正常发挥效力。我国《物权法》规定，只有当债权消灭，或能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记时，预告登记方丧失效力。而登记义务人的死亡显然不属于预告登记的法定失效原因，故预告登记之权利在遗产处理阶段应当可以对抗任何有碍自身实现的处分行为。更何况，既然约定并实际办理预告登记是登记权利人与义务人之间意思表示一致的结果，那么就表示登记义务人知晓预告登记制度具有保全效力，并同意受该保全效力约束。而继承人缺乏劳动能力且没有生活来源、需要被继承人扶养的状态是在登记义务人生前已经存在的，在其生前明知要扶养该继承人的前提下仍就自己某项不动产的权利变动为相对人办理预告登记，接受相对人对该不动产的限定，即表明登记义务人主观上没有将该不动产视为需要用于扶养该继承人的财产。因此，将被纳入预告登记的不动产继续用于实现登记权利人的债权，不仅是对预告登记制度保全效力的尊重和践行，同时也是对登记义务人处分个人财产的自由意志的尊重和践行。

其次，预告登记之权利可以对抗缴纳税款的处分行为。正如前文所述，只要继承开始后预告登记仍处于有效期，那么就应当允许预告登记之权利发挥对抗效力，排除一切遗产处分行为的影响，包括运用标的物缴纳税款，保障在标的物之上仅发生登记权利人要求的物权变动的效力。此外，依据《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称《税收征收管理法》)第45条，若担保物权的设定发生在当事人欠缴税款之前，则担保物权的实现优先于该税款征收的执行。我国《物权法》中的担保物权制度担保债权实现的途径主要包括：限制债务人对担保财产的处分；赋予担保物权排除任何人干涉、对抗不特定第三人的效力；债务人不履行到期债务或发生约定的担保物权实现事由时，赋予担保权人就担保物变价所得价款优先受偿的权利；担保物发生损毁、灭失等，赋予担保权人就担保物的变形物或变价物优先受偿的权利；赋予担保物权追及效力。与此相较，我国的预告登记制度同样采取了限制债务人对不动产的处分、赋予经预告登记之权利对抗效力的保障手段，运用的禁止登记机构受理与预告登记相抵触的登记申请的立法技术，相当于保障经预告登记之权利优先于任何以同一标的物物权变动为内容的债权实现。鉴于预告登记之权利不属于物权，因而不享有物上代位和追及效力，但立法者为了防止一切可能挫败预告登记之权利实现的因素，确保将来在标的物上仅发生登记权利人要求的物权变动，不惜动用冻结不动产登记簿的公权力制约标的物的市场流通。由此反射出，立法者为了避免因条件不成就无法办理本登记而有害交易安全、尽可能保障债权目的实现，在构建预告登记制度时竭力仿效担保物权制度提供担保功能的方式。如此坚定的立法意图，就决定了预告登记之权利针对缴纳税款的遗产处分行为，应当准用《税收征收管理法》第45条而优先实现，排斥税款缴纳对预告登记记载的物权变动发生效力的阻碍。

最后，预告登记之权利可以对抗清偿债务的处分行为。我国预告登记制度通过将当事人之间关于不动产物权变动的债权债务关系登记公示，并采取禁止登记机构受理与预告登记相抵触的登记申请的立法技术，使预告登记之权利具备对抗善意第三人、优先于任何以同一标的物物权变动为内容的债权实现的效力，旨在保全将来只发生债权人请求实现的物权变动效力。基于此，预告登记之权利的对抗效力可以变相解读为，具备一定物权效力的债权必然优先于其他普通债权实现。因此在遗产处理阶段，预告登记之权利可以对抗为清偿债务而对被纳入预告登记的不动产实施的处分行为。

部分学者在论及预告登记之权利对抗破产的效力时，均强调这一效力“同样适用于相对人死亡、其财产纳入继承程序的情形，即继承人不得以继承为由要求涤除预告登记”[注]孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2014年版，第384页；王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第172页。。对此，笔者认为，应将预告登记之权利对抗继承的效力从积极处分行为与消极处分行为两个受力角度区别解析。针对遗产继承中的消极处分行为，经过上述论证可知，预告登记之权利应当具备对抗效力。而继承所涉及的登记义务人的积极处分行为，基本上即是指登记义务人通过遗嘱继承或遗赠的方式处分被纳入预告登记的不动产，这类处分行为又可依据登记义务人于办理预告登记之前或之后订立遗嘱而有所区分。若登记义务人于办理预告登记之后未经登记权利人同意订立遗嘱处分被纳入预告登记的不动产，则该处分行为应当属于《物权法》规定的预告登记之权利可以对抗的积极处分行为；若登记义务人于办理预告登记之前已订立遗嘱处分特定不动产，则事后其为保障物权实现而办理预告登记的行为应被视为撤销或部分撤销该遗嘱，故预告登记之权利的实现亦不受订立遗嘱行为的影响。

四、预告登记之权利对强制执行程序中消极处分行为的对抗效力

预告登记期间，若法院依据其他债权人起诉的胜诉判决或裁定强制要求登记义务人履行义务，极有可能对被纳入预告登记的不动产采取执行措施，从而阻碍预告登记之权利实现。针对这一消极处分行为，预告登记之权利的对抗效力是否适用值得探析。预查封或查封是法院针对被执行人的不动产采取的首要执行措施，也是拍卖等进一步强制处分行为的起点，故探析针对强制执行的对抗效力，也应当以推断预告登记之权利是否可以对抗预查封或查封为出发点。对此，可以从两个方面分析：

一方面，如果被纳入预告登记的不动产是正在建造的预售商品房，则根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》的规定，针对被执行人购买的未办理所有权登记的预售商品房，若办理了预告登记，法院亦可以进行预查封。换言之，即便房屋所有权尚未转移，办理了预告登记的预售商品房已不再是房地产开发企业可被执行的财产，而转变为登记权利人可被执行的财产。由此可以解读出，虽然预告登记之权利指向的物权变动的效力尚未实际发生，但只要办理了预告登记，立法者即将其视为已经发生，这就代表预告登记制度确保预告登记之权利将来一定实现的功能在强制执行程序中得到了尊重与认可。同时意味着，预告登记制度赋予的对抗效力必然会在强制执行程序中获得尊重与认可，预告登记之权利可以排除法院的预查封行为对将来实际取得物权的不利影响。

另一方面，如果被纳入预告登记的不动产是已经办理过不动产初始登记的，则根据《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的相关规定，若登记义务人成为被执行人，被纳入预告登记的不动产不属于法条中具体列明的法院不得查封的被执行人财产，法院对其仍然可以采取查封措施。但登记权利人有权作为案外人就执行法院的查封行为提出停止处分的异议，且只要登记权利人提出异议，法院即应予以支持，期间不会对被纳入预告登记的不动产进一步实施拍卖等强制执行措施。待申请办理本登记的条件成就时，登记权利人可以请求解除查封，法院经审查认为条件确实具备、申请无误后，即支持权利人的请求裁定解除查封，不动产登记机构即可受理办理本登记的申请。表面上看，预告登记的事实不能排除法院的查封措施，但实质上，法院实施的查封行为并没有对预告登记之权利造成不利影响，反而有助于实现其指向的物权变动的法律效果。在条件不足以进行本登记时，法院的查封措施通过禁止被执行人处分已查封的不动产变相帮助登记权利人保全了标的物，强化了预告登记保障债权实现的力度；在条件成就可以进行本登记时，法院即以实现预告登记之权利为由批准解除查封。综合考量，应当认定预告登记之权利对法院的查封措施具备对抗效力。

此处需强调的是，预告登记之权利不能排除消极处分行为的实施，但能够排除消极处分行为的不利影响，是仅适用于强制执行程序的论断，对于同样体现国家强制力运行的不动产征收的场合则不能适用。原因在于，在法院实施执行措施的场合，国家强制力的运行实质上是在平等主体之间进行财产关系的调整和个人利益的分配，致力于具体债权的实现与个人利益的维护，然而为维护某个人利益而推翻预告登记制度的效力和价值，缺乏正当性和公平性，故预告登记之权利可以对抗强制执行中消极处分行为的不利影响。但在不动产征收的场合，国家强制力的运行则是在公权力与私权利之间对个人利益进行倾向于公共利益的调整转移，致力于维护的是公共利益。在现代法治社会的理想状态下，公共利益与个人利益之间应当具备根本的、内在的一致性，即公共利益应当是最广泛社会成员个人利益的集合性存在方式。如果说个人利益是“人之作为个体的特定利益”，那么公共利益即是“人之作为国家之公民所拥有的某些共同善”。[注]Neil MacCormick, “Against Moral Disestablishment”, in his Legal Right and Social Democracy: Essays in Legal and Political Philosophy, Oxford: Clarendon Press 1982, p. 28. 转引自彭诚信：《现代权利理论研究》，法律出版社2017年版，第283页。一个理性的人之所以会选择维护公共利益，甚至不惜牺牲自己的私益，皆因只有在普遍个人利益能够得到妥善实现的社会环境中，具体个人利益“才能得到最有效的保护并能得到最大化的实现。”[注]王利明：《论征收制度中的公共利益》，《政法论坛》2009年第2期。国家通过征收限制个人利益以实现的公共利益，是经由法律制度认可的制度化的正当利益，[注]彭诚信：《现代权利理论研究》，法律出版社2017年版，第290-291页。是具有正当性与公平性的，因而代表个人利益的预告登记之权利不足以与之抗衡。

综合多方面剖析与论证，虽然预告登记之权利没有转变为物权而仍然保留债权的属性，但我国预告登记制度赋予其的对抗效力不仅能够对抗登记义务人的积极处分行为，也能够对抗破产清算、遗产处理、强制执行等环境下的消极处分行为。换言之，我国预告登记制度为登记权利人提供的保障不仅体现在防止登记义务人一物数卖等积极处分行为阻碍将来取得物权，借助预告登记的对抗效力，登记权利人还可以在经历义务人破产、死亡、被强制执行之后依然能够确保请求发生不动产物权变动的权利的实现。当前我国《民法典·物权编》的编纂构建，正是扭转我国预告登记制度无用武之地的现状，为其注入新生命新活力的最佳契机。希冀对预告登记制度的激活也能成为《民法典·物权编》编纂进程中的亮点与抓手，为妥善维护公民权益、积极践行社会主义法治理念提供更多有价值的素材。