我国电力企业国际业务法律合规风险及应对

尚鑫

目前，全球新冠肺炎疫情（下称“疫情”）依旧持续蔓延。与此同时，一些国家对涉及电力等能源基础设施的投资并购审查更为严格，我国电力企业国外电站工程建设、电站运营或购售电合同履行亦受到不同程度的冲击，甚至合同相对方已提出索赔。本文梳理了疫情在上述方面带来的法律合规风险，并提出有针对性的建议。

投资并购方面

美国、欧盟收紧外商投资

受疫情影响，一些国外企业估值下降。美国、欧盟为防止外商趁机收购，纷纷出台法律政策，收紧外商投资，加强了外商投资审查。这些法律政策具体如下。

（1）2020年2月，美国开始生效的《关于外国人在美国进行特定投资的规定》《关于外国人在美国进行有关不动产特定交易的规定》（二者均为《2018年外国投资风险审查现代化法案》的实施细则）大幅扩大了美国外国投资审查委员会对于收购非控制权交易的管辖范围，紧密结合出口管制，强化数据监管，同时扩大了需要进行强制申报的交易范围。

（2）2020年3月25日，欧盟发布了《有关外商直接投资和资本自由流动、保护欧盟战略性资产收购指南》（下称“《指南》”）。《指南》规定，如果外国投资者收购或控制一家企业会对成员国的安全或公共秩序造成威胁，成员国可采取措施防止该外国投资者收购或控制该企业。欧盟各成员国需要保持警惕，并使用欧盟和各成员国的所有外资审查措施，以避免疫情危机导致欧盟关键资产和技术的损失。

（3）2020年6月17日，欧盟发布了《针对外国政府补贴的促进公平竞争白皮书》（下称“《白皮书》”），提出了针对外国政府补贴的审查制度框架。《白皮书》认为，外国政府补贴不可避免地破坏欧盟统一市场公平竞争的秩序。欧盟推出该政策的意图为扩大其执法权，对于获得“不公平”政府补贴的欧盟外竞争者收购欧洲企业的交易和市场行为，给予欧盟委员会实施审查的权力。

（4）2020年10月，欧盟《外商直接投资审查条例》（下称“《条例》”）生效。《条例》允许欧盟委员会审查（但无权否决）“影响欧盟利益”的特定投资，并向投资涉及的成员国出具无约束力的意见。《条例》同时澄清了成员国在适用本国的审查制度时，在不与欧盟法律冲突的前提下可以考虑的问题范围，为该种制度设定了若干共同标准，并确立了成员国和欧盟委员会之间执法合作和信息交换制度；明确了成员国可以合法阻止涉及关键基础设施、技术、原材料和敏感信息的外资收购，增加了成员国之间的信息交换，致使之前不在审查范围内的交易，基于公共利益和国家安全的理由而需接受审查。

国外投资并购的法律合规风险

在此背景下，我国电力企业的国外投资并购面临如下法律合规风险。

（1）国外投资的监管审批时间延长。疫情防控成为一些国家的重要任务，国外监管审批延长或暂停。例如，美国已明确反垄断审查所需时间将会延长，第一阶段审查时间由30天延长至60天，甚至可能需要撤回申请重新提交，以便重新计算60天；欧盟已建议投资者延迟提交反垄断审批申请。我国有的电力企业指出，其跟踪的或拟收购的项目出售进程放缓，导致企业可开展的投资项目总量减少。

（2）潜在投资机会受到不利影响。我国电力企业在市场开发过程中可能无法及时跟进或无法组织现场考察拟投资项目，从而丧失投资机会。同时，由于疫情防控措施，我国电力企业无法及时递交项目可研报告，可能引起相关方不满。如前期已签订相关协议，后续措施不力可能造成我国电力企业违约，或由于前述国外监管审批放缓或暂停，以及在国外新设投资平台公司所需时间的延长，导致无法按时交割或增加交易的不确定性；如前期未签订相关协议，后续措施不力可能造成投资机会丧失，影响海外市场布局。

（3）现场尽职调查受阻。因出入境管控措施和当地居家办公等政策，有的国家限制国外人员进入，同时要求本国居民减少不必要的活动，从而影响我国电力企业顺利开展项目尽职调查，进而影响对项目风险的识别程度。

（4）对融资提出新的要求。擬投资目标企业若有在建工程，由于疫情导致工期延误、费用增加，将对融资提出新的要求，并带来新的风险。我国电力企业往往以疫情系不可抗力为由，申请工期延长并增加费用，工期延长将导致发电时间延迟，但根据融资协议，项目公司往往需要承担延迟发电期间的贷款利息。值得一提的是，在融资交易项下，不可抗力并非债务人延迟履行债务清偿的理由。在这种情况下，项目公司需要重新核实购电合同、特许权协议和商业保单，确认在此情形发生后，购电方、政府或商业保险企业是否针对融资成本，承担了在一定期限内予以补偿的义务，以及相关义务的持续时间。

（5）影响对拟投资目标企业的及时管控。我国有的电力企业在疫情期间进行股权交割，因出入境管控措施，正常国际航班受到影响，管理团队不能及时入驻拟投资目标企业。

（6）投资价值减损。若疫情导致拟投资目标企业经营业绩下降，可能影响预期收益指标，而转让方有可能以疫情为由主张其不对因此造成的投资价值减损承担赔偿责任。

对国外投资并购的建议

针对上述法律合规风险，我国电力企业可采取如下措施。

（1）积极跟踪国外疫情防控和外商投资政策，加强国外投资审查可行性论证，强化法律论证。认真审查现有交易文件中有关不可抗力及重大不利影响的条款，分析可采取的救济措施及相应的法律后果。

（2）关注疫情防控对政府审批及国外新设投资平台公司所需时间的影响，对于无法按时报批或设立投资平台公司的，及时申请延期并尽快与交易对方协商，防止因此承担违约责任。

（3）灵活采取相关措施做好法律尽职调查，充分利用各种线上手段开展项目研究，稳步推进项目进展，客观识别、分析项目法律风险，合理评估并购风险，严谨、科学地做出投资决策。

（4）充分考虑疫情对拟投资目标企业生产经营、资金情况、偿贷能力等方面的影响，并通过估值调整等合理方式保护自身利益。

（5）根据项目需要尽快向融资方发出通知，申请还款展期。实践中，项目主要合同文件的更改往往需要经过融资方的批准，因此我国电力企业若向东道国政府获得了投资协议、特许权协议、购售电合同等项下的商业运营展期，或者授予承包商以工期延长、变更合同价格，则需要变更原投资协议、特许权协议、购售电合同和承包合同等。除非购电方、政府或商业保险企业针对推迟商业运营期间的融资本息承担了补偿责任，否则在签署这些项目合同的变更文件之前，我国电力企业需要将这些变更文件报送融资方，事先获得融资方的谅解和批准，进而与融资方讨论还款日程表的修订事宜。

（6）对于已收购的企业，我国电力企业应积极采取措施派驻管理团队，有效维护股东权益。

电站工程建设方面

疫情对我国一些电力企业的国外电站工程建设产生较大影响。有电力企业反映，其在巴基斯坦某水电站的设计—采购—施工（Engineering-Procurement-Construction，EPC）协议履行受阻，先后收到EPC承包商的索赔通知和材料供应商的暂停供应通知，工程建设需要的物资物料供应逐渐紧张。也有其他电力企业反映，因为疫情影响，巴西当地在一段时间内的公共交通停运，某电站技改项目承包商部分员工根据政府隔离要求不能顺利到岗，部分设备无法按期供应，导致技改进度滞后，可能引发合同纠纷。

针对上述法律合规风险，若我国电力企业为国外电站工程的发包商，可以考虑如下措施。

（1）根据当地政府政策和项目实际情况，科学决策项目是否停工停产或复工复产。

（2）面对承包商以疫情构成不可抗力为由索赔时，综合考虑对方是否按照法定及合同約定程序、所受疫情影响的工作是否处于关键路径、是否存在其他延误事由、是否存在先期延误、是否采取措施避免损失扩大等因素，固定保全相关证据，依法积极抗辩。

（3）研究与当地政府签订的特许权协议或购售电合同不可抗力、建设工期、发电时间、违约责任等条款，对于承包商提出的索赔事由和索赔诉求，尽可能通过特许权协议或购售电合同依法依约向当地相关机构转嫁。

若我国电力企业为国外电站工程的承包商，可以考虑如下措施。

（1）对于政府要求停工的项目，主动寻求相关部门出具书面文件，研判停工命令是否构成不可抗力等免责事由，及时向业主主张免责并争取工期顺延；停工期间物资设备毁损灭失且已纳入保险赔付范围的，尽快提出理赔申请，减小损失。

（2）对于继续施工的项目，面对人工和物资设备价格上涨、防疫支出、抢抓工期导致成本增加的，及时审查合同中是否约定调价机制，争取合理分担；面对不能正常履约可能承担的违约责任，研判有无替代方案减免疫情对合同履行的影响，如通过增加当地劳务人员、调配其他项目人员等方式避免延误工期的违约责任。

电站运营方面

在电站运营方面，一些国家对疫情期间电站发电保电提出要求。例如，巴基斯坦政府要求发电企业保证疫情期间电站正常发电；巴西规定，因疫情导致发电减少或者发电中断，发电企业将受到行政处罚。但受疫情影响，我国电力企业的国内调试人员不能及时抵达国外现场，有的国外项目设备检修工作及设备年度预试工作延迟，对正常履行购售电合同提出一定挑战。

针对这些法律合规风险，我国电力企业要积极采取措施，调动当地电站运维力量，最大限度地确保电站正常发电；与当地监管机构保持密切沟通，争取不因疫情原因导致项目被迫停止运营或发电减少而受到处罚；若面临行政处罚，按照法律、合同中的不可抗力等条款积极维权。

购售电合同履行方面

受疫情影响，我国电力企业所属国外电站购售电合同履行出现了负面情形。例如，巴基斯坦中央电力采购局对我国某电力企业所属风电项目提出，疫情导致中央电力采购局资金短缺，无法按时支付风电项目电费。巴西自由市场售电合同中设有“灵活性”条款，购电客户每月的购电量在一定范围内可以上下浮动，受疫情影响，部分购电客户可能会执行售电合同中的灵活用电条款，从而影响我国电力企业的售电量及营业收入；管制市场购电客户可能以疫情为由，要求下调购电量甚至取消合同，还可能出现配电公司因终端用户违约而延迟向我国电力企业支付电费的风险。

针对上述风险，我国电力企业要客观分析合同相对方诉求与疫情或疫情防控措施之间的因果关系，根据适用法律和购售电合同科学评判其诉求的合法性和正当性；密切关注相关方的财务状况，督促其按协议履行电费支付义务；对于不可避免的损失，充分考虑通过中国出口信用保险公司保险或其他商业保险合同转移风险及通过背靠背机制向下游合同缓释风险的可行性。

以巴基斯坦为例，购电合同一般规定，如果电站投入商业运营后发生不可抗力，购电客户一般应支付不可抗力期间的部分电费。如果购售电合同没有类似的电费支付条款，我国电力企业则可以从东道国法律角度考虑有无类似规定能够支持项目公司的电费主张。

结语

在疫情仍未消除、国际环境持续严峻的情况下，我国电力企业宜积极跟踪并充分掌握东道国政府法律政策变化情况，灵活扎实开展法律尽职调查，妥善设置投资并购合同条款；认真研究已签工程合同中不可抗力、工期、调价机制和违约责任等重要条款，固定相关证据，合法合理应对相对方的索赔，及时向当地政府或相关方主张己方损失，并向保险企业索赔；保障电站正常运营发电，依法依约回收电费，最大限度地维护自身合法权益，从而实现国际业务可持续发展。P