收受礼金行为的刑法规制

茅 莹

中国社会的基层结构是一种“差序格局”，每一家以自己的地位作为中心，周围划出一个圈子，有喜事要请酒，生了孩子要送红蛋，有丧事要出来助殓、抬棺材，是生活上的互助机构。［1］这种扎根于传统社会结构的“互助”观念使得礼尚往来成为我国人情往来的传统习俗。当国家工作人员成为圈子的中心势力，送礼收礼就不再仅为情感沟通，而可能演化成为“情感投资”。我国《刑法》第三百八十五条规定收受贿赂的行为需要“为他人谋取利益”，收受礼金进而可能异化成为腐败犯罪的避风港，使得这一危害社会的行为游离于法律的空白地带。为了平衡保护国民情感和遏制以礼代贿的腐败现象，需对收受礼金这一掺杂着权力、利益以及人情的行为应否受到刑法规制进行理性分析。

一、收受礼金行为入刑的考量因素

(一)警惕“赠与合同”的潜在危险

礼金是在社会交往过程中人们为了表示敬意或庆贺所馈赠的现金或者财物。从这一点上说，“送礼”这一行为可看作是“送礼者”与“收礼者”之间签订了无偿的“赠与合同”，是“送礼者”单向的、不求回报的自愿行为。但正如蒙田所言，赠予的本质包含野心和特权，受赠的本质则包含顺从。在这一法律关系中，“送礼者”无对价而支付利益，“收礼者”不负担任何对等给付义务即可获得利益，［2］双方地位严重违反均衡正义。出于保持双方利益平衡的考虑，赠与合同的立法建构中有一个基本的价值判断，即采取各种措施偏向赠与一方。

法律的这一价值判断折射到现实的人情交往中，会在“送礼者”和“收礼者”之间形成一种适当回报的天然义务。对于普通人来说，这种义务可能是等价值的礼金或物品，而对于国家工作人员来说，由于背后代表的是公权力，有可能使得这种义务发展成为情权钱三者交易的潜在危险。尤其是当“送礼者”与“收礼者”具有上下级关系或者是职权、职务上的制约关系时，“送礼”很难不被人认为是一种长期情感投资，成为引爆腐败犯罪的“导火索”。

(二)审视腐败犯罪的刑事政策

回顾受贿罪的刑事立法，可以从中窥探出我国刑事政策的演变。1979年《刑法》规定行为人只要实施了受贿行为即构成犯罪，应受刑罚处罚，没有设置其他条件限制，注重事后预防。1997年《刑法》修订时设置贪污贿赂犯罪专章，增加了数个罪名，但在受贿罪的构成要件上增加了“为他人谋取利益”“非法收受”以及数额标准。这一规定将“受贿犯罪”与“违反纪律收受礼金等行为”加以区分，目的在于限缩受贿罪的打击范围，防止法律过多地干涉道德的范畴，［3］符合当时我国贯彻的“惩罚少数以教育挽救多数”的刑事政策。随后几个刑法修正案出台，我国贪腐犯罪的刑事政策“厉而不严”的特性日渐显现，即整体犯罪圈在扩大，但具体个罪的犯罪圈在缩小，［4］对腐败犯罪的治理造成了阻碍。

近些年来，国家加大了反腐败的惩治力度，标本兼治、注重事前预防成为我国反腐败的重要政策和战略，［5］在腐败犯罪立法中实施零容忍刑事政策被重新审视。轻微的腐败现象往往会积累成重大腐败，“破窗理论”启示我们，如果不对收受礼金这种“灰色腐败”加以规制，那么这种无序的现象就会向社会传递一种错误的信号，表明人们可以容忍这种“潜规则”，进而麻痹“收礼者”的神经，刺激国家工作人员滑向受贿犯罪的深渊。因此，有必要贯彻零容忍的刑事政策，对收受礼金这种轻微腐败采取强有力的控制措施，以预防更为严重的犯罪。

(三)重视司法实践的紧迫需求

立法的空白造成了司法的尴尬，司法实践对于收受礼金行为入刑具有紧迫需求。根据我国《刑法》规定，“为他人谋取利益”是受贿罪成立的必要条件，而对于收受礼金的行为而言，“送礼”持续的时间往往较长，当侦查机关立案侦查时，可能还未发生权钱交易、权力寻租，因此，实践中一些被指控为受贿罪的犯罪嫌疑人就以自己收受财物的行为属于正常的“人情往来”辩解脱罪。办案人员为获取“为他人谋取利益”的证据，只能依据2003年最高法下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，试图证明行为人收受礼金时曾经做过“承诺”，但想以“口供”打开侦查的口子可谓难上加难。［6］

对于那些以收受礼金之名进行的权钱交易，由于缺乏具体证据，实践中多数最终只是依据《中国共产党纪律处分条例》关于违反廉洁纪律行为的规定受到党纪政纪处分，即使上升到刑事犯罪层面充其量只能是巨额财产来源不明罪，其五年以上十年以下有期徒刑的最高刑罚与受贿罪的死刑或终身监禁无法相提并论，两相对比之下，“收礼者”面对连年收受礼金所能积累的巨额财产的诱惑，就会选择铤而走险，也难怪在三令五申强调中央八项规定精神情况下，仍有大量官员无视党纪法规，顶风作案。

二、收受礼金行为入刑的现实障碍

(一)“为他人谋取利益”的构成要件限定范围过窄

“送礼者”对国家工作人员奉送礼金进行的“情感投资”，虽然披上了“人情往来”的伪装，但对于“收礼者”而言，其对于“送礼者”想要通过财物表达的言外之意可谓心知肚明，此时“收礼者”的行为与受贿行为具有高度的相似性，只不过“收礼者”在收受礼金时，权钱交易尚未发生，亦或是两者相隔时间过长，难以证明因果关系。在我国刑法规定受贿罪“为他人谋取利益”构成要件限定范围过窄的情况下，收受礼金行为以当前的贿赂犯罪为参照系难以入罪，使其长期游离于法律之外的“灰色地带”而成为“漏网之鱼”。［7］

从严惩国内腐败犯罪的层面上说，司法实践中常常把官员收受礼金的行为直接定性为受贿罪。严格意义上说，这有主观归罪嫌疑，是违背疑罪从无的现代法治原则的，但这也更加暴露了受贿罪在解决官员收受礼金腐败问题上的迷茫与无奈。［8］从履行《联合国反腐败公约》(以下简称“《公约》”)义务的层面上说，《公约》规定只要公职人员收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件即构成犯罪，并未要求受贿罪的成立需“为他人谋取利益”。按照《公约》精神，收受礼金也应当看作是收受不正当好处加以刑法规制，不应受“为他人谋取利益”的构成要件限制。

(二)非法收受礼金与正常人情往来的界限难以界定

国家工作人员相较于普通人，在收受礼金等财物时需要更加谨慎，但不能剥夺他们进行正常的情感交往的权利。如果搞“一刀切”，不分场合时节一律禁止公职人员收受礼金，不但会伤害国民的美好情感，也有违刑法的谦抑性。因此，收受礼金行为入刑的关键在于合理界定非法收受礼金与正常情感交往。现有观点主要从“收礼者”主观上是否知晓或应当知晓“送礼者”的动机及目的;客观上双方平素关系远近;是否属于直系亲属或三代以内旁系血亲;行为的背景是否合理;行为方式是否公开、双向;礼金的数额是否对价加以考虑，［9］笔者认为，人与人的交往是一件很微妙的事情，不能简单根据认识时间的长短、是否具有血缘关系来判断关系的亲疏远近，从而认定收受礼金的行为是否合理，也不能对国家工作人员苛以过高的注意义务，要求其窥探“送礼者”的内心，较为合理的区分标准应结合双方日常的交往习惯以及当地的风俗习惯加以判断，并且在证明责任上可以实行举证责任倒置，如此既符合人情往来的交往规则，也能够与巨额财产来源不明罪等衔接，做到罪刑相适应。

三、收受礼金行为入刑的学理之争

针对收受礼金行为入刑的两大现实障碍，学者们提出了相应的解决对策，由此形成了两大阵营。

(一)增设“收受礼金罪”

主张增设“收受礼金罪”的学者认为，其一，我国自古“尚礼”，把亲朋好友之间正常的馈赠行为一股脑地上升到刑事犯罪范畴会显得法律不近人情。增设起刑点高于受贿罪的“收受礼金罪”方能为国民所接受。［10］其二，收受礼金的行为虽然侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，但并未侵犯其职务行为的不可收买性。收受礼金的行为并未利用职务便利为他人谋利，对国家的正常管理活动和职务行为公正性的危害较一般受贿行为的危害要小，因此应设置“收受礼金罪”，使其与受贿罪区别对待，方才符合罪刑相适应原则。［11］其三，收受礼金行为由于形式上具有礼俗性，使得该行为与国家工作人员职务之间的关联被掩饰，其所希望得到回报的请托事项又存在于未来且并不具体，很难通过证据证明该行为与国家工作人员职务之间存在关联。因此仅仅是简单地取消“为他人谋取利益”的要件，并不能妥善解决收受礼金行为入罪的问题。［12］其四，受贿犯罪的本质在于职务行为和贿赂的交换，“为他人谋取利益”要件是受贿犯罪中“国家工作人员索取或者收受贿赂实施不正当的职务行为”的基本类型存在的必备要件，一旦取消该基本类型将荡然无存，因此通过将收受礼金行为单独犯罪化来解决目前我国刑法规定的受贿罪打击范围偏窄的问题更为合适。［13］

(二)取消“为他人谋取利益”

主张取消“为他人谋取利益”构成要件的学者则认为，其一，真正重要的不是增设一个量刑更轻的新罪名，而是取消“为他人谋取利益”的不合理制约，将收受礼金行为一并纳入受贿罪惩处。因为这种收受礼金实乃变相贪腐受贿，法律不能在礼金和赃款之间和稀泥，导致前有收受礼金罪掐头、后有巨额财产来源不明罪去尾的司法漏洞。［14］其二，增设“收受礼金罪”，与之相对应还需增设诸如“赠送礼金罪”“奉送礼金罪”，会增加立法负担和法律累赘，不如修改和完善已有罪名更加符合立法的经济性和实践可操作性。［15］其三，司法实践中对收受礼金案件的处理方式并不一致，宽松的认定为正常的人情往来，严厉的视同受贿犯罪，更多的则以违纪处理，取消“为他人谋取利益”要件能够使得这种“同案不同判”的现象得到极大改善，也能够破除该要件难以证明导致证明困难的一系列问题。［16］其四，《公约》以及国际上很多廉政国家国内刑事立法对受贿罪都无“为他人谋取利益”这一要件，也未造成刑法打击面过大的问题，我国加以借鉴有利于和国际接轨，更好的履行国际义务，开展国际刑事司法合作。［17］

四、收受礼金行为入刑的合理路径

比较增设“收受礼金罪”和取消“为他人谋取利益”这两方观点，可以看出前者的顾虑在于，如果通过取消“为他人谋取利益”将收受礼金行为归于受贿罪，会破坏受贿罪目前的立法模型，同时违背罪刑相适应的刑法原则，难以为国民所接受，因此需要将收受礼金行为单独入刑以与受贿罪形成区分;而后者则认为取消“为他人谋取利益”更加符合立法的经济性，同时也不会产生新的法律漏洞，便利司法实践和国际合作。笔者认为，收受礼金行为入刑之所以复杂，在于其与受贿行为之间具有模糊性，因此可通过分析受贿罪的构成要件，比较收受礼金行为与受贿行为的异同，探讨将前者纳入受贿罪范畴的可能性，从而寻求收受礼金行为入刑的合理路径。

(一)收受礼金行为与受贿行为之比较

受贿罪的构成要件中，犯罪客观方面、犯罪主体和主观方面不存在争议，刑法学界的争议主要在于犯罪客体。关于受贿罪的客体主要有三种观点:观点一认为受贿罪的客体是国家机关的正常管理活动;观点二认为受贿罪的客体是国家工作人员职务行为的不可收买性;观点三认为受贿罪的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。笔者认为，观点一对于受贿罪客体的理解过于宽泛，不能与渎职犯罪的同类客体相区分，无法体现受贿罪的本质特征，而观点二无法概括“斡旋受贿型”受贿罪中对职务行为的不可收买性和公正性进行的双重侵犯，因此，笔者认为观点三较为可取，认定受贿罪的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，既可以涵摄前两种观点，也符合我国对于腐败犯罪实行“零容忍”的刑事政策的要求，有利于打击腐败犯罪。对于收受礼金行为而言，“收礼者”收受礼金时，如果已知礼金背后权钱交易的本意，那么其同样侵犯了国家工作人员必须保持廉洁性的要求，与受贿行为无异。

(二)收受礼金行为入刑的立法设想

由上文所述，收受礼金行为侵犯了国家工作人员的廉洁性，属于“国家工作人员收受他人财物，尚未为他人谋取利益”，本质上仍属于受贿，可以纳入受贿罪的范畴。因此，取消“为他人谋取利益”的条件限定，将受贿罪的基本模型变更为“国家工作人员索取或者收受不正当财物”较为合适。因其法益侵害程度与“国家工作人员收受他人财物，利用职务之便为他人谋取利益”不同，为体现罪刑相适应原则，可把“为他人谋取利益”升格成为受贿罪的加重处罚情节，对两种不同的行为分别规定不同的法定刑。结合目前受贿罪中索取他人财物，无论是否“为他人谋取利益”均构成受贿罪的规定，按照这样的立法设想，如果国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，能够查明是索取、收受他人财物所得但还未利用职务之便为他人谋取利益的，可按照普通受贿罪处罚;如果已经为他人谋取利益的，则在此基础上加重处罚;如果证据不足不能证明是受贿所得，但其无法说明来源的，则可认定为巨额财产来源不明罪。从而对于索取、收受礼金等不正当财物的行为，就能在法律内部形成一个衔接紧密、逻辑自洽的结构，既可以消除主张增设“收受礼金罪”学者的顾虑，又可以吸收取消“为他人谋取利益”学者的优势，发挥立法的经济性，解决司法实践中举证困难以及更好地履行国际义务。

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