刑事合规背景下单位责任人的出罪逻辑与路径

彭欣悦

（中国政法大学，北京 100088）

一、问题的提出

企业合规发端于美国，主要面向大型企业，在归责层面严格恪守“放过企业，严惩责任人”原则。然而，出于服务“六稳”“六保”，促进市场主体健康发展等现实考虑，我国实践中企业合规多适用于小微企业。①参见《最高检发文推进企业合规改革试点纵深发展》，载民主与法制网：http：//www.mzyfz.com，2022 年10 月2 日访问。小微企业的责任人在企业生存中具有重要地位，为避免惩处责任人所带来的连锁反应，实践中将适用对象扩张至责任人。截至目前，最高人民检察院（下文简称：最高检）共发布4 批20 例企业合规典型案例，对于推动企业合规改革试点深入开展具有示范指导意义。②参见《最高检发布企业合规改革试点典型案例》《企业合规典型案例（第二批）》、《涉案企业合规典型案例（第三批）、《涉案企业合规典型案例（第四批）》，载最高人民检察院网：https：//www.spp.gov.cn，2023 年1 月31 日访问。除1 例对涉罪单位成员处理不明和1 例分别处理涉案企业和责任人（起诉）外，其余18 起案例，企业与涉罪责任人均被纳入合规考察范围。15 例涉罪责任人获得了不起诉或者撤案处理，3例涉罪责任人获得从宽处理，被判处缓刑。事实上，上述案例招致了诸多质疑，譬如企业合规成为自然人恣意脱罪的法律漏洞，违背罪责自负、适用法律平等原则。遗憾的是，根据传统理论，企业合规不起诉后，单位犯罪已经“皮之不存”，如何对责任人处置陷入尴尬境地。[1]108对此，有学者指出“放过责任人”的合规理论起点在于企业家是企业的灵魂人物，保企业家才能保企业。[2]这种观点的本意是为挽救企业，但它局限于强调单位与责任人一同出罪的积极效果，却对其中的逻辑偏误与理论冲突避而不谈。[3]48-49可见，现有研究尚不足以为单位犯罪中责任人的出罪提供法理支撑。“严惩责任人”与“放过责任人”之间的张力，传统单位犯罪归责理论与合规理念之间的断裂，以及企业刑事合规与生存发展的矛盾，这些对立不仅导致个案上难以服众，甚至会影响合规制度的引入和适用。基于此，有必要厘清刑事合规背景下单位和单位责任人的关系及各自应承担的责任，审慎构建单位责任人的出罪路径。

二、刑事合规单位责任人出罪的必要性

“严惩责任人”与“放过责任人”之间的内在张力亟待破局。有学者明确指出“放过责任人”的不合理之处，比如，“放过责任人”是对合规概念的误读，即便企业犯罪后准备建设有效的企业合规计划，效果也只能及于企业自身，而不能及于其中的自然人。[4]又如，纵然涉罪企业具有社会价值与经济价值，对公共利益产生影响，相关主体仍应承担法律规定的责任。我国建立企业刑事合规制度的立足点宜为单位犯罪责任一体但惩罚两分，企业因合规出罪而责任人仍受处罚。[3]48想要真正解决“严惩责任人”与“放过责任人”的紧张矛盾问题，明确责任人出罪的必要性，以及必要性为何是首要问题。

（一）涉罪企业责任人出罪的现实需求

单位犯罪的刑事责任基于功利主义的刑事政策思维。[5]刑事合规深入推进，刑事政策发生转型，单位犯罪制度与单位犯罪治理之间产生偏差。从功利主义的角度出发，为实现控制刑事风险、预防违法犯罪的目的，在推进刑事合规时有必要对单位犯罪责任人的责任承担进行分析，考量何以实现治理效益最大化。

1.小微企业责任人出罪的现实需求

近年来我国高度重视小微企业的生存发展，要依法平等保护民营企业产权和企业家权益，完善促进中小微企业和个体工商户发展的法律环境和政策体系。①《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》，2020 年10 月29 日中国共产党第十九届中央委员会第五次全体会议通过。然而，现今小微企业正遭逢各种风险，法律风险特别是刑事风险是其中的重中之重。小微企业的治理结构不健全、合规审查机制缺失，致使其刑事风险识别和管控机制不完善。小微企业的刑事风险防控，既是企业自身要解决的问题，也是刑事法制要解决的问题。[6]

将小微企业纳入合规改革范畴有实践基础和学界共识。实践探索层面，2020 年开展首轮企业刑事合规改革试点的适用对象皆是小微企业，最高人民检察院发布的企业合规典型案例也不乏小微企业的经验。学术研究层面，学界基本认同将小微企业纳入合规不起诉适用对象有现实需求和司法价值，并积极探索针对小微企业合规整改的相应标准和可行模式。②参见陈瑞华：《企业合规不起诉改革的八大争议问题》，载《中国法律评论》2021 年第4 期；李玉华：《企业合规不起诉制度的适用对象》，载《法学论坛》2021 年第6 期；周新：《涉罪企业合规不起诉制度重点问题研究》，载《云南社会科学》2022 年第2 期；卢勤忠：《企业刑事合规实践探索的适用问题研析》，载《中州学刊》2022 年第3 期。然而，小微企业合规改革中的责任人处置问题非常尖锐。原因在于，小微企业多带有家族化经营特征，呈现出“人企合一”的表征，负责人就是企业的“灵魂”。如果“严惩责任人”，责任人无法组织经营管理活动，企业将深陷囹圄，遑论刑事合规的有效开展，“放过企业”的目标也将无法实现。与此同时，还可能会引发诸如停工停产、破产倒闭、员工失业以及经济下滑等各种负面影响。[7]鉴于以上探索过程中不可避免的特殊课题，复制域外“严惩责任人”模式并非治本之策。因此，“放过责任人”是针对小微企业刑事合规作出的现实必要选择。

2.大型企业责任人出罪的现实需求

对小微企业中的涉罪责任人进行宽大处理固然可以保留企业的运营希望，促进民营企业发展，但可能会引起大型企业责任人对合规建设公正性的质疑，值得斟酌。

首先，就责任人与单位犯罪的关联而言，大型企业的涉罪责任人往往只是参与犯罪的一环，而非决定犯罪行为全过程，其意志与单位意志不应混同而应进行分割。而小微犯罪的责任人往往是单位犯罪的始作俑者，责任人的意志经常影响甚至决定犯罪的发生。两相比较，大型企业责任人的罪责应当更轻。其次，就追诉责任人可能产生的负面影响而言，大型企业责任人虽然不必然身系企业存亡，但同样发挥关键少数的作用，倘若责任人涉及刑事追究，往往会导致股价波动，也会对上市等企业经营活动产生不利影响。再次，大型企业一旦出现异常，对当地就业、税收等都会产生很大影响，尤其是上市企业，其对社会公共利益的冲击更甚。最后，大型企业往往具有更为完善的企业内部架构，执行合规改革计划的过程中也会承担更高的合规成本，大型企业及其责任人理应获取更优渥的激励措施。然而在我国司法实践中，小微企业的责任人似乎以更低成本获得了更大的政策优待，无疑会引发其他企业对公平的质疑。因此，当前亟待对大型企业“责任人出罪”问题作出回应。

（二）刑事合规的设计初衷与实践现状

2022 年4 月2 日，刑事合规改革试点在全国检察机关全面推进。2022 年检察机关全年共办理企业合规案件5150 件，对整改合规的1498 家企业、3051人依法不起诉。①参见《2022 年检察机关办理涉案企业合规案件5150 件 对整改合规的1498 家企业、3051 人依法不起诉》，载最高人民检查院网：https：//www.spp.gov.cn，2023 年2 月1 日访问。同时，就我国单位犯罪整体而言，2017 至2021 年，检察机关办理的单位犯罪案件共涉及单位3.9 万个。对单位犯罪案件涉及的单位及责任人共决定不起诉1.6 万人、不起诉单位7527 个。②参见《最高检案管办负责人就2022 年1 至6 月全国检察机关主要办案数据答记者问》，载最高人民检察院网：https：//www.spp.gov.cn，2023 年2 月1 日访问。可见，涉罪责任人出罪是当前刑事合规实践中的广泛选择，也是单位犯罪办理中的普遍选择。

刑事合规制度改革是作为检察机关平等保护民营企业、积极参与社会治理的重要改革举措。[8]其设计初衷是挽救涉罪企业，保护案件中相关方合法权益，帮助企业完善自身的治理结构，并在一定程度上降低法律风险，预防犯罪，合规经营，以法治维护竞争有序的市场环境。各类企业持续运营离不开负责人的决策与引领，因此，为防止“办了案子、垮了企业”，改革过程中最高检也明确指出，对企业负责人涉经营类犯罪，依法可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉。可见，责任人的出罪思路与挽救企业的合规初衷存在重合。在我国实践语境下，“严惩责任人”既不符合我国检察现状，也与刑事合规制度初衷相背离，“放过责任人”成为必然选择。

责任人的出罪可以视作对其的激励措施，而出罪条件应从制度初衷中探求。企业走上合法合规的道路，有效预防单位犯罪的再次发生，是合规整改的应有效果，也是合规考察的重点。在最高检发布的企业和责任人均获不起诉处理的典型案例也可窥见。如第一批典型案例三中的“企业合规整改情况及处理结果”部分提出健全合规风险防范报告机制，防止再次发生相同或类似的违法犯罪。③参见“王某某、林某某、刘某乙对非国家工作人员行贿案”，《最高检发布企业合规改革试点典型案例》，载最高人民检察院网：https：//www.spp.gov.cn，2022 年10 月17 日访问。第三批典型案例三中的“典型意义”部分也提出防止再次发生相类似违法犯罪的重要性。④参见“江苏F 公司、严某某、王某某提供虚假证明文件案”，《涉案企业合规典型案例（第三批）》，载最高人民检察院网：https：//www.spp.gov.cn，2022 年10 月17 日访问。基于责任人在单位中的重要地位和在单位犯罪中的重要作用，为避免责任人回归企业再次成为犯罪的罪魁祸首，有必要考察责任人再次犯罪的可能性。再犯罪可能性显著降低，能够杜绝再次带领企业进行犯罪，应为责任人出罪的前提。同时，鉴于责任人在企业中决策和合规整改中的重要作用，也为更好地达到合规整改目的，责任人在合规整改中发挥了积极作用，作出有效的实质性贡献，也是责任人出罪的必要条件。

综上，探索责任人出罪路径确有其必要性。但是责任人出罪不能仅因具有必要性而获得理论之正当性。司法实践中径行出罪的做法将面临罪责刑不相适应、单位犯罪结构和双罚制带来的捆绑责任等法律规定和理论的冲击，也会招致放纵犯罪、司法不公的质疑。对此，若要通过刑事合规制度达成保护并促进企业健康发展的目标，就必须找到逻辑自洽的理论依据，并在一定范围内构建对单位责任人适用的与企业合规不起诉相配套的出罪机制。

三、刑事合规单位责任人出罪的可行性

将单位犯罪和单位责任人犯罪混为一谈，存在企业激励失当和出罪责任人处置失当的双重疑问。[9]而现实存在这样一种错会，认为在单位犯罪“双罚制”语境下，单位和责任人是不可分割的整体，单位责任的追究是单位责任人刑事追责的依据。[10]因此，有必要探讨单位与单位责任人责任是否能够分割，只有得出肯定的结论，单位责任人出罪才具有可行性。

（一）规范层面：法律规范的规则支撑

基于对现有法律条文的规范解读，可知单位与单位责任人的责任分割思路并非无迹可循。首先，《刑法》第30 条、第31 条并非责任绑定的依据。既往观点严格拘守条文，认为条文表明单位犯罪形态中，基于单位主体的唯一性，责任人只能从单位整体责任中分担其该当的责任。[11]然而，当文义解释既不能合理解决责任人刑事责任的根据，又不能对司法现状给予合理解释的时候，目的解释有其适用的必要性。基于目的解释视角认为，第30 条、第31 条只是为追究单位整体刑事责任给予法律依凭，并未将责任人的刑事责任与单位责任挂钩。[12]因此，第30 条、第31 条并未明确规定单位和单位责任人的责任绑定或责任依附关系。更进一步，第30 条中的“实施”一词，体现出“单位自身犯罪”理念，即单位犯罪是单位自身的犯罪，而非由单位成员决定的犯罪。[13]单位承担刑事责任的依据，是单位自身通过其成员实施了犯罪行为，而非单位为其成员承担替代责任或者转嫁责任。透过该理念解读，第30 条从根本上为单位与其责任人的责任分割提供了规范依据。

其次，司法解释为责任分割提供了程序依据。根据2021 年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第340 条之规定，单位犯罪中，检察院仅以自然人犯罪起诉而未起诉单位的，法院仍应按照单位犯罪相关规定依法审理。此外《刑诉法解释》第344 条规定审判期间，被告单位即便被撤销、注销，对责任人也应当继续审理。即在单位未被起诉或不复存在后，对责任人员仍然应当以单位犯罪之规定追究刑责。以上规定均表明起诉责任人只要满足单位犯罪成立即可，不受单位是否受追诉的制约，易言之，在起诉层面，单位和单位责任人并非必然绑定关系。具体操作层面，因合规整改涉及计划的制定、实施和考察等多个阶段，时间跨度较长，对单位与单位责任人进行独立的刑责追究不可避免要求对二者进行分离追诉，以上两条规定也为分离追诉提供了适用空间。

（二）理论依据：归责理论的检视证成

“双罚制”下，我国传统单位犯罪归责理论显现出两个基本特征：对象上，包括单位及单位责任人两个归责主体。路径上，根据单位成员行为确认单位犯罪的成立，再根据单位犯罪的成立认定单位责任人的刑事责任。[14]59“单位决策机构或者单位集体决定论”认为单位犯罪就是单位决策机构故意或者过失造成危害社会的结果的行为，单位意志完全来源于其组成人员。[15]“人格化系统责任论”提出单位有自己的意志和行为，但论及单位成员对单位犯罪承担刑事责任的根据，又提出单位犯罪的主观罪过和客观行为来自单位中的自然人。[16]“嵌套责任论”指出单位成员与单位之间是“嵌”与“套”的关系，单位成员具有独立性，但又指出“单位和单位成员的独立行为责任又是对单位犯罪刑事责任分担的结果”。[17]

传统单位犯罪归责理论的核心缺失在于未觉察到单位犯罪模式的特殊性，不着眼于单位自身，而是聚焦单位成员行为判断单位构罪与否，不仅难以公正地对单位及其成员进行归责，不当扩大或缩小企业犯罪的成立范围，造成组织无责、惩罚不公正等一系列不利后果，也会阻碍合规机制的引入和激励功能的发挥。事实上，其理论缺陷的根源，在于没有认识到单位犯罪与自然人犯罪并非仅是犯罪主体的差别，而是根本模式的不同。不论怎样变换单位与其成员的关系，都是探究自然人的意志和行为如何归属于单位，如何实现责任从自然人到单位的转移或转嫁，其本质仍然基于自然人犯罪的模式。

受到探察企业独立意志理念的影响，学界开始摒弃自然人犯罪路径，关注企业自身的组织责任理论兴起并引发热烈讨论。[18]“修正的组织责任论”强调单位是具有决策权的领导集体，对其内部成员具有监督管理的义务，其责任是一种组织责任。[19]该观点摒弃了行为责任，转而走向组织责任，为单位犯罪构建了属于其自身的责任根据。不过该理论仍然有所保留，本质上仍是将单位领导即自然人的行为视作单位的行为。也有学者提出了更加脱离自然人的观点，例如，“企业独立意志理论”将单位视作一种具有独立意志并能够实施独立行为的不依附于自然人的主体。[20]又如，“固有责任论”主张若单位自身存在以不容许的管理缺陷为根据的组织过失，单位应受归责。若单位业已制定并落实了适当的合规计划，单位不受归责。[21]1489再如，“归咎责任论”认为单位责任的前提是自身存在组织管理缺陷，具体表现为合规管理缺陷。[22]115不难发现，学界对单位犯罪归责有了较为清晰的定位，即分离是单位犯罪发展的必然趋势也是必然要求，这就意味着单位与其成员的责任不必挂钩。而且，组织责任的提出，摆脱了既往行为责任的桎梏，明确了单位犯罪中责任的判断，无需以自然人为媒介，也无需从行为入手。可见，相较于其他理论，组织责任具有显著优势。

首先，组织责任的引入能够避免传统理论的适用困境。组织责任模式能够克服组织逃避责任的问题，实现罚当其罪、裁判公允。组织责任模式下，单位责任的确定并非一概而论，而是根据单位自身意志、规章制度以及是否积极采取措施预防成员的违法犯罪行为等要素综合认定，能够最大限度地避免单位成员的行为一律归属于单位。此外，尽管大型企业中难以认定责任人与单位罪行之间的意志关联，甚至责任人的具体认定也有一定困难，但只要明确规章制度、管理体系存在可能导致犯罪发生的缺陷，便不存在追究其责任的障碍，从而避免同类行为因企业规模不同而导致责任承担上的不同。[14]67

其次，组织责任能够实现打击犯罪与合规改革的高效兼容。组织责任秉持单位责任具有独立性这一要义，能够避免自然人犯罪路径的窠臼，有效打击犯罪。同时，组织责任与合规理念相契合。引入刑事合规制度旨在将单位责任和责任人责任进行划分，并将合规作为企业出罪或罪轻的抗辩事由。[23]在传统理论中，关注单位成员的行为而非单位本身的过错，制定并实施有效合规计划只能作为从轻减轻处罚的考量因素而难以作为出罪理由。而减轻处罚乃至定罪免刑都不能让企业彻底摆脱刑事犯罪标签，仍会产生影响其生存发展的后遗症，涉罪企业也就难以产生足够的合规驱动力。相较而言，对企业进行无罪认定更能激发其进行合规整改的意愿。因此，如果承认组织责任，破除企业合规后出罪的理论障碍，必将提高其拟定和切实执行合规制度的主动性和积极性。

综上，单位犯罪中，刑事合规语境下，单位与责任人的分离追责与我国刑事立法并不抵触，但与传统单位犯罪归责理论难以契合。[24]因此，有必要引入组织责任，实现单位责任与单位责任人责任的切割，破除单位责任人出罪的理论障碍。

（三）经验维度：域外司法的有益参考

纵观域外其他国家，如何在实体刑法中就企业与企业高管或员工之间的刑事责任予以合理分割，各国法律实施的具体细则特色明显，具有参考的可行性。典型者如意大利2001 年第231 号法令，专门规定的公司刑事责任制度实现了企业与企业责任人之间刑事责任的合理分割。[25]该法令第6 条第1款a 项规定企业高管实施的犯罪，如果企业能够证明在行为实施前，理事会已采用并有效实施了适合预防此类犯罪的合规方案，则不承担责任；第7 条第2 款规定如果企业在实施犯罪之前，采用并有效实施了能够防止此类犯罪的合规方案，则排除不遵守监督或管理义务的情况。[26]上述两个条款为企业创设了法律允许范围内的“风险圈”。基于企业内含有不可避免的刑事风险，如果能够证实业已制定并贯彻执行的避免某类犯罪发生的制度是得当的，即使此后发生了此类犯罪，法律也容许该犯罪的发生，不对企业追责。但如果预防措施不完备或并未按规定落实，则应对企业予以归责。[21]1501我国刑法关于单位犯罪的规定虽然留有责任分割的余地，但并未明文规定，更未给合规出罪提供实体法根据。意大利的公司刑事责任制度展示了不同于我国传统进路的单位犯罪归责方式，以及合规出罪语境下单位与其成员的责任分割和出罪依据，具有借鉴意义。

美国企业所有权与经营权的普遍分离，同时具有悠久的辩诉交易文化，因此逻辑上美国具有“严惩责任人”的良好条件，然而，其司法实践中普遍存在“放过责任人”的情形。责任人往往获得从宽处理，甚至多数情况下不会受到追诉。数据显示，2001 年至2012 年期间，共有255 宗案件达成DPA协议和NPA 协议，然而仅有1/3 左右的案件起诉了责任人。上市公司中责任人的被起诉率更是低至25%。[27]原因在于，起诉中高层并不可行，不仅无法改造滋生犯罪的企业文化，而且在司法资源有限的情况下起诉高管难以实现。由此可见，美国作为“严惩责任人”的首倡者，也因可操作性和经济性的考量而作出“放过责任人”的选择。不同于美国的合规环境，我国存在大量未建立现代企业制度的企业和构罪即诉即捕的司法传统。因此，对于责任人的处理是严厉或是宽宥，更应结合具体情况妥善而定。学习域外理念的同时，亦应看到域外司法实践操作中的权变精神，从实际需求和实际效用出发，避免对相关规定的机械适用，应权通变。

可见，责任人出罪有其必要性及可行性。出罪路径之确定，既要与单位犯罪归责理论逻辑符合，又要避免与我国刑法对单位犯罪的规定相抵触。既要关注企业及其成员犯罪的高发态势和现实的发展需求，也要借鉴域外成功经验并与合规通行规则相接轨。[28]

四、刑事合规单位责任人的出罪路径

在合规整改效果显著，再次犯罪危险显著降低的前提下，满足责任人在合规中具有不可替代的重要作用，则具备了出罪的条件。在此基础上，可适用认罪认罚从宽制度，从宽幅度应由法官综合考量犯罪类型、法益侵害程度、责任人具体作用、合规整改实际效果等因素进行裁量。更为重要的是，不同企业单位责任人适用出罪的标准应该有严有宽。一般而言，将企业根据规模不同划分为大型企业和中小微企业，但企业规模的大小和现代公司治理结构的完善并非必然对应。有学者指出不具备现代公司治理结构的企业不具有独立意志，也就不具备刑事合规适用的基础。[29]该观点虽然有脱离我国实践现状之嫌疑，但是提供了责任人出罪的新思路，即是否具备现代公司治理结构才是区分不同企业的根本标准。基于此，在属性判断时，为实现出罪路径的针对性与有效性，应以是否具备现代公司治理结构为标准进行划分，类型化构建责任人出罪路径。公司治理结构完善的企业可以从企业和责任人责任分割的角度判断，至于确实参与犯罪应承担责任的，倘若根据合规进行出罪就要从严判断。公司治理结构失范的企业意志混同，难以以未参加犯罪实现出罪，责任人就只能从参与合规角度进行出罪，判断时要相对从宽。

（一）公司治理结构完善下的责任人出罪路径

对公司治理结构完善的企业适用合规不起诉的同时，对责任人并不必然有同时适用不起诉决定的必要性。由于企业的经营管理呈现制度化、体系化、专业化等特征，企业对其员工不会产生依赖性。即使责任人受到刑事追究，企业也能够正常经营。并且，如果涉罪责任人因受追究而退出公司治理，可以避免公司被涉罪人员继续操纵进行不法行为，有利于消除之前的负面影响和路径依赖，从而实现刑事合规整改的顺利推进与有效执行。因此在某些情况下为了更好地保护企业及其股东、员工的利益，有必要严惩相关责任人。当然，这并不意味着该类企业的责任人必须严惩一律不得出罪。

单位犯罪的直接责任人员包括直接负责的主管人员和其他直接责任人员。法律并没有对这两个概念的内涵进行明确阐释，目前存在认定标准不一、不加区分的问题。二者的厘定与辨别是单位犯罪中责任认定的核心问题之一，也是单位责任人出罪路径构建中必须明确的前提。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》提出了“身份+作用”的双重标准，在责任人的判断中发挥了重要作用。①最高人民法院2001 年印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》：单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚。依其规定，认定直接负责的主管人员需从两个方面进行：

第一，具有管理职权。只有拥有管理职权，相关人员才可能成为促使单位犯罪的重要力量。有学者主张直接负责的主管人员应在有法定罪名明确可以对直接负责的主管人员的失职加以惩罚时，承担相关失职事实为基础的刑事责任归咎。[22]116如若否定其责任为行为责任，在无行为时径行归责，可能存在与现行法规范脱节的问题。但该学说也从侧面强调了认定过程中其管理职权的重要性，职权应当成为判断的首要因素。

第二，在犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥作用，对犯罪过程具有操纵和支配作用。然而单位犯罪往往存在诸多参与人员，起到“决定、批准、授意”行为的可能不在少数，在组织结构完善、人数众多的公司更是如此。如何对其行为进行判断及界分是认定责任人的关键。

同时，其他直接责任人员是指在单位犯罪意志的支配下具体实施单位犯罪且所起作用较大的单位内部一般成员。[30]因此重点也在于判断其是否在犯罪过程中发挥作用，即行为作用的判断。有学者从单位犯罪的根源出发，指出认定单位犯罪责任人员的依据为“逐利”，能够实现单位利益增量的就是责任人员，具体包括两类：单位利益增量的支配者和加功者。[31]行为人的行为定性及作用大小，重点在于将目光聚焦于是否有助于单位利益的实现，其行为是否实质性促进单位犯罪利益的实现以及对单位利益是否行使决定权、处分权。譬如在单位犯罪决策中提出决策、积极促成决策通过，在经济犯罪中着力于债权债务关系的变更等。以此限缩单位犯罪责任人的范围，避免责任人认定的泛化。

因此，对直接负责的主管人员应在符合身份条件的基础上，加以行为作用的判断，对其他直接责任人员则直接判断其行为作用。对于行为作用的判断应从“实质性”角度出发，须发挥实质重要作用，对单位犯罪利益的谋取有实质促进。公司治理结构完善的企业层级明确，决策明晰，企业组成人员相对容易实现自身与单位犯罪的分离，具有出罪的法理逻辑。对于单位犯罪作出实质贡献的、发挥实质作用的责任人，不必然适用出罪路径，而是应考量其在合规计划中的作用予以妥当处置。

（二）公司治理结构失范下的责任人出罪路径

责任人出罪的症结在于现代公司治理结构尚不完善的企业，现实需要和法理依据的对立表现得尤为明显。

一方面，对于现代公司治理结构尚不完善的企业，讨论企业合规语境下责任人出罪的首要前提是企业具备合规整改的价值，避免合规激励对象的泛化、合规改革的滥用。一些陷入经营困境的“中小微民营企业”，有时连退款退赃、补缴税款等补救挽损义务的履行都难以保证，更遑论高额合规成本。事实上，一套行之有效的合规方案至少包含四个方面：完备的合规规范；独立、权威和有资源保障的合规组织；合规政策和员工行为准则；合规实施程序。[32]这对于多数此类企业来说更无异于空中楼阁。即便要保护市场经济主体发展，但如果对于各类企业不加以甄别就进行合规改革，对市场介入太深，既违背了经济发展的客观规律，一定程度上也会影响合规考察制度应当发挥的惩罚涉罪企业、教育潜在犯罪企业的功能。[33]因此，对于企业和其责任人出罪的考虑要以企业有合规价值为基础，避免使合规成为逃避责任的工具。

另一方面，针对企业治理结构失范的责任人出罪是否有不公平之嫌，应从以下三点考量：其一，明确刑事合规并非“不诉了之、一劳永逸”。合规不起诉改革的制裁论根基在于超越刑罚的实质制裁理论，企业要想通过合规整改实现浴火重生，不仅要负担巨额的经济支出，还要对治理结构、经营模式、组织架构、人员结构等方面进行改革，这就意味着企业要承担比于罚金刑的刑事处罚更为严厉的制裁。[1]108合规不起诉重点在于合规，并不是止于不起诉，也不是对单位犯罪的放纵，而是作为治理手段，通过后续整改措施使得企业走上合规发展道路。而结构尚不完善的企业欲通过合规改革实现“重生”，必然要经“烈火”，负责人更是要承担从制定合规计划到贯彻落实的所有责任，对负责人来说更是一场“涅槃”。其二，相对于现代公司治理结构完善的企业，层级不清、权责难清的企业在与自然人责任分割方面有很大障碍。该类企业责任人往往难以与单位犯罪行为分离，以没有实质参与或推动单位犯罪而避免入罪有更大难度。在单位犯罪被确定后，只能从“出罪”路径找到“无罪”处遇。其三，保护性、政策性考量也不可忽视。如高新技术企业享受税收优惠政策，其政策初衷是以高新技术企业引导高新技术产业“做大”“做强”，继而推动技术进步、带动经济发展。[34]一些尚不具备完善的现代公司治理结构但具备合规价值的企业，往往有较强的经济增长潜力，且也能发挥增加就业岗位等非经济性作用。对其进行倾向性支持能够在一定时间范围内取得经济效益和社会效益。

具言之，少捕慎诉慎押刑事司法政策要求充分运用相对不起诉等手段，及时终止诉讼，有效化解社会矛盾，最大限度地减少、转化社会对立面，增强社会稳定的内生动力。[35]在遵守少捕慎诉慎押的前提下，对企业责任人更要慎之又慎，避免“构罪即诉”，做到“可诉可不诉的不诉”，尽量不捕、不诉、不押。[36]同时，比例原则的必要性原则要求，能不采取强制措施就应排除适用强制措施；均衡性原则要求，对强制措施种类、期限、方式等的适用，要在必要的最小限度内。对现代公司治理结构尚不完善的更为脆弱的企业责任人，要坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策，充分利用认罪认罚从宽制度、相对不起诉制度等手段，从宽的幅度大一些。在依法处理的前提下，尽可能将合规因素纳入考量范围。所谓合规因素，是将企业合规作为责任人员出罪或从轻、减轻处罚的情节，将其纳入企业合规整改考察体系，以推动企业进行刑事合规的积极性。如主动承认自己的罪行，愿意接受刑事处罚建议，认罪态度好、愿意积极整改的，可以作为量刑从宽的情节予以考虑。当然，将企业合规要素作为从宽情节适用于责任人，应限于与企业市场经营行为相关的犯罪，要避免合规要素的滥用。[37]

对于公司治理结构失范下的责任人出罪路径，应基于类型化思维，区分轻罪和重罪，可以在实体、程序上建立起因罪之轻重不同差异化处理的制度，从而使犯罪的反应机制更加科学，司法资源的配置更加合理。[38]对于相对不起诉中“犯罪情节轻微”，现行刑法与司法解释并未作出明确规定。通常认为应从刑罚的轻重出发，原则上是将相对不起诉限定为法定刑为3 年以下有期徒刑的轻罪案件。因此，应以法定刑3 年为界，针对性处理单位责任人。具体而言，对于法定刑为3 年以下的轻罪，符合相对不起诉条件的，应当作相对不起诉处理。相对不起诉的适用有其重要意义，涉罪责任人能够完全摆脱犯罪化标签及其他负面影响，更有利于激发责任人认罪认罚的自愿性和积极性，更有效地回应被追诉人对“从宽”的多元化要求和期待。[39]在轻罪范围内，责任人可能承担的责任已经限定在较低幅度内，且与纯粹的自然人犯罪相比，单位犯罪中的自然人的意志及行为所体现出的预防必要性往往较低。加之认罪认罚、积极参与合规改革等因素，相对不起诉的处理在符合现实需要和刑事司法政策的基础上，也并未背离公正平等的法律规范。因此，对责任人进行不起诉处理具有合理性和可行性。对于可能被判处3年以上有期徒刑的涉企犯罪责任人，适用相对不起诉可能会遭遇障碍。检察机关仍应当对其提起公诉。与此同时，在少捕慎诉慎押刑事司法政策指导下，对涉重罪的责任人的处置应符合比例原则，即使进行追诉，检察机关还应将涉罪企业及其负责人承诺构建实施合规计划的情况作为法定的刑事责任减轻事由，提出从宽处罚的量刑建议。此外，也应尽可能采用非监禁刑、适用缓刑，避免对责任人课以重刑，从而使企业合规在严重的涉企犯罪中也能对相关责任人起到激励作用，促进合规企业进行整改的顺利开展。

五、结语

刑事合规在扎根中国土壤的基础上要更新理念，融入立法，必然会面对单位与单位责任人的关系问题。为保证合规改革的激励性和有效性，必须妥善处理责任人的出罪问题。破除旧有责任捆绑的藩篱，将单位与单位责任人的责任进行分割，类型化处理责任人的责任承担，是现有不起诉制度框架下的必然选择。当法律的适用思路扩展至附条件不起诉的适用范围，还需对出罪路径进行调整。唯此才能回应正当化质疑并将合规改革的效益最大化。