我国禁止童工的立法及其完善：从国际劳工标准的角度

宋 玥

(首都经济贸易大学劳动经济学院，北京100070)

对于18周岁以下的未成年人从事劳动其权利容易遭受严重侵害的问题，国际社会早在1919年就开始通过国际劳工公约来禁止雇佣最低就业年龄以下的儿童。我国从20世纪90年代起加强了禁止童工的立法，但至今童工仍是个亟待解决的问题。我国已批准了相关的国际公约，需要依照国际劳工标准对我国禁止童工的立法进行检视，并结合我国目前的童工现象及原因，来探讨法律本身需要完善之处。

一、禁止童工的法律体系

有关童工的立法，不仅是在劳动领域中禁止雇佣，也涉及到儿童①根据联合国《儿童权利公约》和国际劳工组织《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》，儿童指18岁以下的任何人。在我国法律中，与此相对应的概念为“未成年人”，包括“儿童”、“少年”和一部分“青年”。本文相关概念的使用，均代表其在相应法律文件中的含义。受保护的基本权利。在国际法层面，关于儿童权利保护的一般性规定，在《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》、《儿童权利宣言》和《儿童权利公约》中都有所体现，包括对儿童的受教育权、发展权、平等权、健康权等的保护。对禁止童工的特别规定，主要是国际劳工组织1973年颁布的《最低年龄公约》和1999年颁布的《最恶劣形式的童工劳动公约》。国际劳工组织把“有效废除童工”列为其成员国均有义务尊重、促进和实现的四项基本原则之一②参见国际劳工组织:《关于工作中的基本原则和权利宣言》，1998年。。这些共同构成了一个相对完整的童工权利保护的国际法框架［1］。

在国内法层面，我国历来十分重视运用法律手段禁止童工，积极批准了相关国际公约。目前我国已经基本形成了以宪法为根本，以《未成年人保护法》、《劳动法》和《义务教育法》等专门法律及《禁止使用童工规定》等行政法规为主干，以刑法为补充的保护未成年人权利、禁止童工的法律体系。

二、我国禁止童工的立法内容

我国现行立法中与禁止童工有关的规定主要有以下方面的内容。首先是关于未成年人的基本权利。《宪法》规定，儿童受国家的保护、禁止虐待儿童;公民有受教育的权利和义务，国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。《未成年人保护法》规定，未成年人享有生存权、发展权、受保护权等权利，政府、适龄未成年人的父母或监护人应保障他们接受义务教育的权利，禁止用人单位招用应当接受义务教育的适龄儿童、少年。其次是对童工的界定。《禁止使用童工规定》明确将招用不满16周岁的未成年人称为使用童工，《劳动法》和《未成年人保护法》也规定，用人单位、组织或者个人不得招用未满16周岁的未成年人。对于已满16周岁未满18周岁的未成年人，根据《未成年人保护法》，组织和个人可以招用，但受到一定的限制。可见，我国对童工的年龄界定为16周岁以下，但同时也将一些情况作为例外。按照《劳动法》和《禁止使用童工规定》，文艺、体育单位依照国家规定履行审批手续，经未成年人的父母或者其他监护人同意，可以招用不满16周岁的专业文艺工作者、运动员，用人单位应当保障其身心健康和接受义务教育的权利。再次是禁止童工的义务。主要是不得招用童工。根据《未成年人保护法》，该义务的主体包括任何组织或者个人，而根据《劳动法》和《禁止使用童工规定》，义务主体为用人单位，包括国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户，还规定了其他相关的义务。相关政府部门对《禁止使用童工规定》的执行情况进行监督检查，即县级以上各级人民政府劳动保障行政部门负责，县级以上各级人民政府公安、工商行政管理、教育、卫生等行政部门在各自职责范围内进行监督检查，并配合劳动保障行政部门。此外，任何单位或者个人也可以监督，如发现使用童工，均有权向县级以上人民政府劳动保障行政部门举报。最后是法律责任。对于童工现象中的违法行为，我国立法规定了一些法律责任。在民事责任方面，使用童工的用人单位由劳动保障行政部门责令限期将童工送回原居住地交其父母或者其他监护人，并承担全部所需交通和食宿费用。对造成童工患病或者受伤的，用人单位应当负责送到医疗机构治疗，并负担治疗期间的全部医疗和生活费用。造成童工伤残或者死亡的，用人单位还应当一次性地对伤残的童工、死亡童工的直系亲属给予赔偿，赔偿金额按照国家工伤保险的有关规定计算。

行政责任方面包括行政处分和行政处罚。行政处分针对的一类是使用童工的国家机关或事业单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，在该单位逾期仍不将童工送交其父母或者其他监护人，或者童工伤残或者死亡的情况下，由有关单位依法给予降级或者撤职的行政处分或者纪律处分。另一类是国家行政机关工作人员，包括劳动保障等有关部门工作人员在禁止使用童工的监督检查工作中发现使用童工的情况不予制止、纠正、查处的;公安机关的人民警察违反规定发放身份证或者在身份证上登录虚假出生年月的;工商行政管理部门工作人员发现申请人不满16周岁，仍然为其从事个体经营发放营业执照的，对其行为依法给予记大过或者降级的行政处分。情节严重的，依法给予撤职或者开除的行政处分。行政处罚主要是劳动保障行政部门处以罚款。如用人单位使用童工的行为，按照每使用一名童工每月处5，000元罚款的标准。在使用有毒物品的作业场所使用童工的，经责令限期改正而逾期不改的，处5万元以上30万元以下的罚款，或者按照前述标准从重处罚。用人单位逾期仍不将童工送交其父母或者其他监护人的，从责令限期改正之日起，按照每使用一名童工每月处1万元罚款的标准处罚。用人单位未按规定保存录用登记材料，或者伪造录用登记材料的，处1万元的罚款。若使用童工的单位无营业执照、被依法吊销营业执照以及未依法登记、备案的，则依照前述规定的标准加一倍罚款。

在刑事责任方面，对前述劳动保障、公安、工商行政机关工作人员不依法履行职责的行为，如果构成犯罪的，依照刑法关于滥用职权罪、玩忽职守罪或者其他罪的规定追究刑事责任。对拐骗童工，强迫童工劳动，使用童工从事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆以及国家规定的第四级体力劳动强度的劳动，使用不满14周岁的童工，或者造成童工死亡或者严重伤残的，依照刑法关于拐卖儿童罪、强迫劳动罪、雇佣童工从事危重劳动罪或者其他罪的规定追究刑事责任。

三、我国禁止童工立法中的问题

(一)关于童工的界定

不同的法律渊源、不同的研究对童工的界定不尽相同。综观相关公约、法律和文献，年龄是主要的划分标准，工作性质、工作时间也是判断童工与否的决定性因素，并以此评估对儿童的智力、健康和道德的影响［2］。根据《最低年龄公约》，设定准予就业或工作的最低年龄应不低于完成义务教育的年龄，在任何情况下不得低于15岁。在经济和教育设施不够发达的成员国，公约允许在与有关的雇主组织和工人组织协商后，初步规定最低年龄为14岁［3］。根据工作性质、工作环境，公约也分别规定了不同的最低就业年龄。对于很可能有害未成年人健康、安全或道德的任何职业或工作类别，最低就业年龄不得低于18岁。对于轻工作，即这种工作大致不会危害未成年人的健康或发育，并不会妨碍他们上学、参加经主管当局批准的职业指导或培训计划，或从所受教育中获益的能力，国家法律或条例可以允许13～15岁的未成年人从事此类工作，在经济和教育设施不发达的国家，可以用12～14岁代替上述年龄。

我国的最低就业年龄为16岁(除例外情况外)，总体而言比国际劳工标准更高。然而，国际劳工标准的实质要求在于，批准国有效地废除童工并将最低就业年龄逐步提高。这说明该年龄的设定在符合公约要求的基础上，应能根据国家经济和教育设施的状况，起到保障未成年人的身心健康和受教育权利的目的，并且能够得以实施。童工现象的现实存在，多数是出于家庭的贫困［4］。一概禁止所有类型的工作，包括国际劳工标准中界定的轻工作，不仅不能保护儿童，甚至会因为儿童缺少必要经济支持而陷于生存、健康、受教育等权利更无法实现的地步。而在现实中更严重的后果就是法律得不到落实，并且使童工转为隐蔽状态，家长与雇主共谋逃避法律，使童工的劳动条件、劳动状态更加失去保障①参见陈晓云:《童工权利的国际保护》，厦门大学2007年硕士论文，第45～47页。。此外，在我国通常完成义务教育的年龄为15岁，将最低就业年龄定为16岁，反而造成了在完成义务教育后未成年人无法就业的困境②参见康 琪:《童工问题法律治理研究》，西南大学2010年硕士论文，第20～21页。。

在工作性质方面，与工作类型、是否获得经济收入、用工主体、工作时间的长短等有关。在国际劳工标准中，童工意指在《最低年龄公约》所规定的准予就业的最低年龄以下的儿童所从事的大多数生产性活动，排除了所有12岁及以上每周只劳动数小时、从事一些被允许的轻微工作，以及15岁及以上其工作不被分类为“有危害的工作”的儿童③参见国际劳工大会:《童工劳动的终结:可望可及》(中文版)，2006年。。但在中国，童工针对的是用人单位与个人的招用行为，以及自己从事个体经营活动。《禁止使用童工规定》仅将禁止使用童工的主体限定为用人单位，招用的含义则指用人单位与未成年人确立劳动关系的行为，排除了不满16周岁的未成年人从事家庭劳动、农业劳动等情况。另外，我国对文艺、体育单位和特种工艺单位作了例外规定，但在批准《最低年龄公约》时并没有做任何保留。

由此可见，对几乎所有工作类型一概而论地规定统一的最低就业年龄，使得该规定对16岁以下的未成年人而言标准过高，这既不符合我国的经济和教育发展水平，也不符合《儿童权利公约》所提出的儿童的最大利益原则。对16岁以上的未成年人而言，该标准又过低，使他们不能免于从事任何有害工作。此外，我国对童工工作性质的界定范围过窄，有与国际劳工标准不一致的例外范围，并且对工作时间很少有明确的规定。

(二)禁止最恶劣形式的童工工作种类不全面

《最恶劣形式的童工劳动公约》列举了4种童工工作的最恶劣形式，而中国的《禁止使用童工规定》，则基本上集中于强迫或强制劳动，以及从事具有较高危险性的工作，如高空、井下、放射性、剧毒、易燃易爆、超过四级体力劳动强度等的工作。对于其他最恶劣形式的童工，如“使用、招收或提供儿童卖淫，生产色情制品”，“使用、招收或提供儿童从事非法活动”，以及“其性质或是工作环境可能损害儿童健康、安全或道德的工作”，则没有明确的立法。

(三)法律责任不完全

基于我国已经批准的有关童工的两个核心国际劳工公约的要求，我国应采取一切必要措施，包括规定和执行适当惩罚或必要制裁，以保证有效实施和强制执行公约的各项条款①参见《最恶劣形式的童工劳动公约》第七条，《最低年龄公约》第九条。。我国立法所规定的法律责任，在责任主体上主要是用人单位，对个人招用童工的法律责任规定不明确。对于未成年人的父母或其他监护人，除了批评教育外，并没有追究更多的责任。

在责任形式上以行政责任特别是罚款为主。对于童工权益的损失，比如拖欠的或过低的劳动报酬、加班加点工作、劳动条件恶劣的补偿或赔偿，都没有明确规定。即使童工患病、受伤或伤残、死亡，童工所能获得的待遇也低于成年劳动者［5］，更缺乏长期性的保障。使用童工以及事后追偿所依据的标准低于法定劳动标准，用工成本低，同时违法责任主要是行政处罚，不仅威慑力不足，也取决于相关行政机关的执法力度，这给了用人单位以可乘之机。

在刑事责任方面，刑法中的相关定罪其实并不适用于童工现象中的所有情形，比如雇用童工从事危重劳动罪［6］，拐骗但没有出卖或者涉及14～16岁的未成年人的不能按拐卖儿童罪论处［7］。此外，以虐待的方式逼迫童工劳动，以及造成童工受伤、伤残或死亡，使用、招收或提供儿童卖淫或从事非法活动等情况中的刑事责任或加重责任也并不明确。

(四)执法监督不力

童工问题中相关的法律责任主要是行政责任，因此需要有关行政机关监督执法。有较多的研究认为，童工问题得不到解决的重要原因之一就是政府相关部门的执法力度，这既包括资源配置不足的问题，也包括管理方式的问题［8］，出现行政不作为甚至失职渎职行为。立法虽然规定了各行政部门的监督检查职责，却没有有效地规定不履行该职责时的法律责任［9］。在现实中也出现了童工跨区域流动时有关部门不相互配合甚至是互相推卸责任的情况。行政机关对童工现象基本上持“民不举、官不究”的态度，这在一定程度上助长了童工现象的泛滥。

四、我国禁止童工立法的完善

(一)多角度对童工加以界定

在界定童工时，可以从工作性质、工作环境、工作时间等角度，并结合我国立法中现有的作业分级、劳动强度分级，制定更切合我国现实的最低就业年龄标准。不以是否有经济收入作为判断标准，因为使用儿童劳动而不提供经济收入是对儿童更严重的剥削，并应考虑家庭、个人使用童工包括从事农业劳动的情况。对于例外情况应重新审议，应以是否影响儿童身心健康和安全、是否妨碍其受教育的权利为根本标准，具体限定例外的条件，如工作性质、时间、环境、强度等方面。可允许15周岁以上且完成义务教育的未成年人从事不妨碍其参加职业教育、符合其身心健康的工作;可以允许12或13周岁以上的未成年人从事轻工作，但要加强对该类工作范围的界定。对于任何很可能有害未成年人健康、安全和道德的工作或劳动，都应将最低就业年龄设定在18周岁。鉴于我国现实的经济及教育发展水平，我国尤其要采取一切必要措施禁止和消除国际公约所规定的最恶劣形式的童工劳动。

(二)多部门协同监督检查

正如《未成年人保护法》所规定的，保护未成年人，是国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人和其他成年公民的共同责任。对行政部门的监督检查职责，一方面，要在机构设置、人员配备上加以保障;另一方面，要理清各部门人员的职责，在立法中追究所有不适当履行对童工问题监督检查职责的人员的责任，如未开展一定频次的检查，对举报不予处理，在办理证照时不仔细核查等。还应根据《关于贯彻落实〈禁止使用童工规定〉的通知》，加强各部门间的配合［10］。此外，需强化社会监督，特别是设定法律责任来敦促工会、共青团、妇联等组织及其工作人员履行其相关职责。

(三)设定多重法律责任

对造成童工现象的各个环节(包括拐卖、介绍、使用)中的违法人员，应要求他们承担相应的民事、行政和刑事的多重法律责任。应对个人或家庭使用童工追究责任，对父母或者其他监护人放任甚至怂恿、安排或者自己使用孩子做童工的，需认定其为“介绍人”、“雇主”的角色来追究责任。对严重侵害未成年人权益的行为，要加强刑事责任的追究，除了在立法中更明确地将有关罪名适用于童工现象中的各类实际情况，如拐卖儿童罪等，还应明确将罪行中侵害了未成年人权益作为量刑加重情节。对介绍童工从事危重劳动、强迫劳动或其他最恶劣形式的童工劳动的，应将介绍人作为从犯来追究刑事责任。在各相关法律责任的设定中，凡涉及最恶劣形式的童工、拒不改正和情节严重的违法行为，需加重违法者的法律责任。除了现有的和上述建议的行政、刑事责任外，整体上也都需要特别增加对童工赔偿的民事责任，使介绍、使用童工比成年劳动者支付更高的代价。对于法律规定需自诉的案件，需规定有关组织帮助童工维权。

结语:我国目前已形成了禁止童工的立法体系，但与国际标准相比，我国现行立法在童工的界定、对最恶劣形式的童工劳动的禁止、法律责任的追究及相关部门执法监督方面还存在问题。因此需要结合我国经济与教育发展水平，在立法中采取多角度的标准对童工范围进一步加以界定;应通过立法强化各行政部门及社会组织的监督职能，明晰他们之间分工与配合的权责;需加重违法的代价，追究多重法律责任，特别增强刑事和民事责任。禁止童工需要与未成年人保护、义务教育等立法结合起来，共同构筑一个有效消除童工现象的完善的法律体系。

［1］陈晓云:《童工国际保护初论》，载《昆明理工大学学报(社会科学版)》，2008年第9期。

［2］卢德平刘 湲:《论中国的童工问题》，载《中国青年研究》，2010年第9期。

［3］林燕玲:《国际劳工标准:女工和童工保护》，载《中国劳动》，2012年第3期。

［4］尹明明鲁运庚:《童工现象分析》，载《人口与经济》，2004年第5期。

［5］曹燕飞:《童工利益保护的法律分析》，载《重庆科技学院学报(社会科学版)》，2009年第9期。

［6］樊建民:《雇用童工从事危重劳动罪探析》，载《河南公安高等专科学校学报》，2008年第3期。

［7］刘 杰:《试论〈禁止使用童工规定〉第十一条之不足》，载《湖南公安高等专科学校学报》，2003年第5期。

［8］黄荣芳童雅芬:《我国童工问题对策分析》，载《甘肃农业》，2004年第7期。

［9］朱 丹:《对中国童工问题的思考》，载《中外企业家》，2011年第1期。

［10］陆士桢:《童工问题及其治理》，载《社会杂志》，2003年第4期。