贪污罪法定刑设置的不合理之探析——与盗窃罪比较分析 ①

程 昕

(安徽师范大学 政法学院,安徽 芜湖 241003)

我国社会的腐败现象已是存在多年的顽疾,尽管我国从未放松过对贪污腐败的打击力度,一些位高权重的官员也纷纷落马,但贪污腐败之风不但没有得到有效的遏止,反而有愈演愈烈的趋势。笔者认为,究其原因是由于刑法典对贪污罪的法定刑设置存在种种不合理之处,导致刑法规范没有发挥其应有的预防作用。主要表现为刑法典对贪污罪的处罚力度比对同类财产犯罪更加宽松。下面将通过对盗窃罪和贪污罪这两个罪进行比较来说明这一问题。

一、盗窃罪与贪污罪的比较

(一)两罪在立法规定上的比较

我国《刑法》第264条规定:“盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。”

同时《刑法》第383条规定:“对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:(一)个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。(四)个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”

可以看出,盗窃罪和贪污罪虽同属财产犯罪,但刑法在对二者法定刑设置方面却存在很多差别:

1.在起刑点上,贪污罪的起刑点原则上为五千元,尽管法律规定贪污数额不足五千元时,情节较重的也可以定罪处罚,但这种情况在司法实践中极其少见,不具有普遍性,所以一般认为贪污罪的起刑点为五千元。而盗窃罪的起刑点只是概括性的“数额较大”,各地区数额较大的标准,根据最高人民法院出台的司法解释,为个人盗窃公私财物数额达到五百元至两千元以上,可见,盗窃罪的起刑点实际上明显低于贪污罪。

2.在刑罚强度上,同等数额的情形下,盗窃罪的刑罚强度更大。贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑。而如果是盗窃罪,盗窃数额在五千元至两万元以上,为数额巨大,最高法定刑可以高达十年,可见刑法对盗窃罪的处罚更为严厉。

3.对非罪化处理的情形上,根据刑法第383条第三项规定,“个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚”。而对于盗窃罪,根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,“盗窃公私财物虽已达到‘数额较大’的起点,但情节轻微,并具有下列情形之一的,可不作为犯罪处理:(1)已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的;(2)全部退赃、退赔的;(3)主动投案的;(4)被胁迫参加盗窃活动,没有分赃或者获赃较少的;(5)其他情节轻微、危害不大的。”可见,与贪污犯罪的悔改表现和积极退赃两个条件相比,盗窃罪的非罪化条件要严格许多。

综上,从对两罪立法规定的比较中,我们不难看出,在我国刑法体系中,对于贪污罪的法定刑设置要明显轻于盗窃罪。笔者认为,这样的规定存在其不合理之处,贪污罪的社会危害性甚至比盗窃罪还要大,为其配置一个较轻的法定刑则有失偏颇。

(二)两罪在概念界定上的比较

根据我国《刑法》第264条规定,所谓盗窃罪,是指“盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器、扒窃”的行为。《刑法》第382条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪”。

笔者认为,盗窃罪与贪污罪具有一定的可比性,它们都是采用秘密窃取的手段侵犯合法财产的所有权,而且从犯罪的主观方面来看,盗窃罪和贪污罪都是故意犯罪,而且只可能是直接故意。但它们同时也存在很多的不同之处,主要表现在犯罪的主体、客体和实施手段等方面:

1.在犯罪主体上,贪污罪的犯罪主体只能是国家机关工作人员等具有特殊身份的人员;而盗窃罪仅由普通主体即可构成,并无身份要求,而且从盗窃罪的发案情况来看,主要是农民、工人和无业游民等,他们的受教育程度大多没有国家工作人员高,在综合素质方面二者也不可同日而语。

2.在犯罪所侵害的客体上,贪污罪不仅侵害了公私财物的所有权,而且还侵害了国家公务人员的廉洁性和职务行为的不可收买性;而盗窃罪仅侵害了公私财物的所有权,因此从性质上来看,贪污罪更加严重。

3.实施的手段方面,贪污罪是利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取公私财物;而盗窃罪并没有利用职务便利这一要求,因此贪污行为相比盗窃更易于实施,隐蔽性也更大,更容易逃避法律制裁。

所以,至少从以上几个方面看来,贪污罪比盗窃罪的性质更严重,社会危害性更大,贪污罪不仅侵犯了刑法所保护的合法的公私财产所有权,而且对国家经济建设的进程也造成了严重的阻碍,同时它更加是一种背信,即背弃人民的信任,从根本上损害了全体人民的根本利益,因此从罪与刑相适应的角度来看,贪污罪法定刑的设置应当更重。但是在我国现行《刑法》对于两罪的处罚力度并非如此,贪污罪的法定刑明显低于盗窃罪的法定刑,导致实践中贪污腐败之风得不到有效遏止。

二、现行立法上贪污罪法定刑设置存在的缺陷

(一)违反了罪刑相适应的原则

所谓罪刑相适应原则,就是以刑罚与犯罪性质、犯罪情节和犯罪人的人身危险性相适应为内容的原则。[1](p62)遵循这一原则,刑法对于法定刑的设置必须坚持这三个适应,做到罚当其罪,才能达到刑罚的预防目的。但是,若按照当前的法律规定,设想一个人盗窃三千元构成盗窃罪,而另一个人贪污三千元却不构成任何犯罪的情况,将是多么不合理。边沁有句名言:“一个不足的刑罚比严厉的刑罚更坏。”[2](P68-69)可见刑罚的不适当,无论是过轻或者是过重,其对于实践的影响和负面作用都是不可估量的。当前中国的现实也进一步表明,贪污腐败案数量的节节攀升,与贪污罪法定刑设置不当并非没有必然的联系,过轻的法定刑在某种程度上助长了贪污腐败等种种不良的社会风气。

(二)违反了刑法面前人人平等原则,同时也不利于重典治吏思想的形成

刑法面前人人平等原则要求对每一个具有刑事责任的人都应当平等对待,包括在定罪量刑的强度上也不应区别对待。但若看看当前贪污罪法定刑的设置,正如之前的例子所表现的那样,我们会感觉到刑法对于贪污犯罪表现出很大的宽容度。人们不禁会有这样一种想法:是不是因为贪污犯罪人的身份不一般,他们之前对国家做出过贡献,他们就能享有特别待遇呢?盗窃公私财物需要严厉制裁,难道贪污国家财产、背弃人民信任就可以纵容吗?事实上,贪污者利用自己国家工作人员的身份,操纵自己手中所享有的职务便利,将公私财物据为己有,不仅侵犯了公私财物的所有权,而且还侵犯了国家公务人员的廉洁性和公职行为的不可收买性,甚至知法犯法,理应受到更加严厉的处罚。中国自古以来就有“重典治吏”的思想,国家工作人员利用职务便利实施犯罪,无论如何其法定刑都不应当比不具有特定身份的人实施同样的犯罪要轻,否则长此以往贪污腐败之风必将愈演愈烈。

(三)量刑档次和量刑情节设置不严谨

首先,各量刑档次之间衔接不当,且重合现象严重。仔细分析《刑法》第383条可以发现,在贪污罪各个量刑档次之间,第一档次的最高法定刑两年与第二档次法定刑一到七年之间存在重合,第二档次的法定刑一到七年与第三档次五年以上又存在重合,以此类推可以发现此法条在法定刑的设置方面确实存在这样相互交叉错位的怪现象,同时也导致各个量刑档次之间的跨度过大,与犯罪的社会危害性的跨度之间出现了不均衡。法官在选择刑种和刑度时也难免留下主观臆断的空隙,不利于严肃执法。另一方面,在量刑情节上,出现了诸如“情节较重”、“情节严重”等这样过于概括和含混的字眼,使得法官在审理案件时自由裁量权过大,不同的法官对同样的贪污行为有可能做出不同的判断,导致处罚程度不明确,这样一来不仅不利于司法的公正形象,也不利于形成公众对法律的信任。

(四)不利于刑法体系内部的协调

社会主义的法律体系要求各部门法之间以及部门法内部不同的法律规范之间应当做到逻辑上体系严谨、衔接得当,内容上和谐统一,以形成一个相互配套、相互照应的完整的法律体系。如果作为人们行为准则之一的刑法不具有内在一致性,那么它的存在也就不能给人们提供良好的行为标准,当然也就失去了其存在的价值和意义。所以在刑法典的内部我们应当力求做到协调一致,尽量使各个条文之间不存在冲突和矛盾的现象,使类罪之间均衡配刑。但单从目前对贪污罪的处罚的设置来说,明显过于宽容,这使得它与盗窃罪和其他类似犯罪之间的衔接看似有些脱节,这并不利于社会主义刑法体系内部的协调。

综上我们可以看出,我国刑法对贪污罪的设置存在种种不完善之处,存在一些不协调的地方有待日后进一步的完善。

三、完善贪污罪罪刑设置的建议

从国外的犯罪发展上来看,古老的贪污罪因其主要是背信弃义的行为,因此从一开始对它的处罚就要轻于盗窃罪。但发展到今天,许多国家都意识到对贪污罪和盗窃罪处刑差异过大并不公平合理,所以在多数国家贪污罪和盗窃罪的处刑都出现了相接近的趋势,这一点是值得肯定的。所以我认为,完善我国贪污罪的法定刑设置要从以下三个方面进行:

(一)协调贪污罪与其他类罪的定罪标准

自1979年以来,贪污罪的定罪数额就在一次次提高,1979年刑法没有具体规定定罪数额,但之后最高人民检察院出台的司法解释将贪污构成犯罪的数额定为1000元以上,1988年,全国人大常委会将贪污罪定罪数额规定为2000元,1997年新刑法颁布之后,贪污罪的起刑点被提高到5000元,后一直沿用至今,可以说起刑点的提高是与经济发展水平相适应的。如前所述,贪污罪与盗窃罪相比,二者的法定刑的轻重与其社会危害性相比并不相称,起刑点也相差过大,理应将贪污罪与盗窃罪等类罪的定罪标准进行协调。但随着社会经济的进一步发展和居民收入水平、物价水平的大幅度提高,简单降低贪污罪的定罪数额似乎并不能解决问题,另一方面若迅速将盗窃罪的起刑点提高到5000元显然也不合适,容易对社会治安造成巨大的冲击。因此,笔者认为在量刑上不应拘泥于具体的金钱数额从而单纯地降低或提高定罪标准,必须综合考虑物价、工资水平等等客观因素,参考人均收入或者生活消费等经济发展指标来合理确定贪污罪和盗窃罪等财产犯罪的定罪标准。

(二)优化贪污罪法定刑的幅度

我认为应当根据贪污行为的社会危害性的大小和性质的严重程度,设置若干档次的法定刑,进一步细化量刑的幅度,做到轻重有别,罪与刑相适应,使得贪污罪的量刑档次更加具有明确性和可操作性。另外,可以删除死刑的设置。从一定意义上说,死刑具有最大的威慑效果,但这只是对那些格外珍重生命的人而言。[3](P35)对贪污分子而言,能够贪图一时享乐更为重要。贝卡利亚说过,“对人类心灵产生较大影响的,不是刑罚的强烈性,而是刑罚的延续性”。[4](P46)长期的自由刑也许威慑效果更大,因此我们可以在取消死刑的同时适当延长自由刑,以达到预防效果。

(三)加强司法解释

在降低贪污罪定罪数额和细化法定刑幅度的基础上,还应当进一步加强司法解释。目前《刑法》对于贪污罪的具体量刑情节的构成要件以及加重量刑、减轻量刑的构成要件都比较概括和模糊,“情节严重”、“情节特别严重”的标准也并非清楚明确,使得实际操作上存在较大的弹性。或许可以由全国人大常委会对贪污罪的条款作出修改,取消这些模糊性的词句,用“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”取代之,并由最高人民法院和最高人民检察院作出司法解释,根据我国经济社会发展的实际情况确定具体的数额,各地区也可根据本地的实际情况,确定在本地区的具体执行标准。

综上所述,在当前我国贪污犯罪现象高发的情况下,贪污罪的法定刑设置理应更严、更重。要想有效打击贪污犯罪现象,首先就要进一步完善《刑法》的贪污罪的法定刑设置,实现类罪之间的均衡配刑,使其更具合理性和公平性,如此才能更好地实现《刑法》的预防和打击作用。

[1]张明楷.刑法学(第三版)[M].北京:法律出版社,2007:62.

[2][英]边沁.立法理论——刑法典原理[M].孙力,等译.北京:中国人民公安大学出版社,1993:68-69.

[3]付志勇,罗忠.贪污罪法定刑的配置和完善[J].甘肃政法成人教育学院学报,2003,(12):35.

[4][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风,译.北京:中国大百科全书出版社,1993:46.