农村集体土地隐性市场分类及其现状特征

□ 朱明芬

农村集体土地隐性市场是指那些存在于合法、显性农村集体土地市场之外，游离于各种制度缝隙之中，不仅得不到法律认可、较少履行合约手续，而且逃避税收和各种管制，实行暗箱操作、地下交易、非现行国家法律认可的农村集体土地交易市场。基于农村集体土地的法定属性和农村集体土地隐性市场的违法程度，农村集体土地隐性市场又可分为违法市场、触法市场和失范市场①具体概念界定参见朱明芬:《农用地隐性市场特征及其归因分析》，《中国农村经济》，2011年第3期。。由于农村集体土地的利用属性和法律规定各不相同，每类农村集体土地隐性市场又呈现多种表现形态和特征。因此，分类分析各类农村集体土地隐性市场，对于分类规制引导该市场具体十分重要的现实意义。

为了据实分析农村集体土地隐性市场的类型和特征，课题组进行了两次实地调查。第一次为2010年9～10月，调查主题是农用地流转，调查地点为广东、江苏、浙江、湖北、四川、重庆6省市，在每省市分别抽取3县(市、区)、2乡镇(社区)、4村、120个农户，分别问卷调查村干部(书记或村长)和农户两个层面。共获村干部有效问卷142份，农户有效问卷709份。第二次为2011年9～11月，调查主题是农村建设用地隐性流转，调查对象仍为上述6省市，并分别在每省市抽取2个县(市、区)(其中在湖北抽取4个县(市、区))、每县(市、区)3个乡镇(街道)、每乡镇(街道)3个村(社区)、每个村10个农户，进行问卷调查，获得有效农户问卷1010份。并把广东、江苏、浙江作为“东部”、湖北作为“中部”、四川、重庆作为“西部”，进行对比研究。

一、违法市场

违法市场主要包括违法将农用地转为建设用地、违法将农用地入股有限责任公司、违法占用和流转宅基地等四种形式。

(一)违法将农用地转变为建设用地

参与这种违法交易的主体多元、方式多样，按违法主体可分为三种情形。

1、农民擅自违法搭建或少批多占宅基地。据1010户农户问卷调查，70．4%的农户的建房面积超出宅基地审批面积，平均每户超出36．5平方米，如果加上庭院及其它附属设施占地，平均每户宅基地面积超出144．8平方米，这个数据是许多省(市、区)规定的宅基地面积的上限。而且，超面积占用宅基地的情形由东到西呈梯度上升态势，东、中、西部地区户均宅基地超出面积分别达到87．5平方米、125．8平方米和203．2平方米。这类违法占用已成为“法不治众”的惯性行为，大多数农户在建房过程会越过宅基地红线多占一点建房面积或多圈一些院子面积，部分农民尤其是城乡结合部的农民擅自将自留地、承包地扩建住宅，用于开店、办厂、农业生产性用房和出租。有的村干部出于世故人情或收租利益，默许或放任这种做法，有的村趁机按实际占地面积收取每年每户3000元到5000元不等的“土地占用费”，名曰“调节群体矛盾”。其中，农业生产性用房属于附属设施用房，用于农副产品加工、饲养家禽家畜和蚕茧等。只要不超出宅基地面积应当是合法、合理的，但是，许多农户借此理由超面积违法占用。调查也显示，在1010个农户中，70．1%的农户建有生产性用房，每户平均面积33．6平方米(见表1)。①张西陆、曲广宁:《深圳小产权房现状调查》，《南方日报》，2012年3月7日。

表1 1010个样本农户宅基地违法占用情况

2、村集体违法转变农用地为建设用地。根据6省市144村问卷调查，2000～2010年，6省市共发生违法占用农用地4711宗，共占用农用地23332．6亩(其中，68．2%为耕地)。平均每村每年发生违法占地3．3宗，每年违法占用地16．2亩。其中，东部每村违法占用耕地面积为中部的174．0%，为西部的245．6%。但是，2007～2011年与2000～2011年相比(2011调查的315个样本村有69个村为2010年样本村)，每村平均违法占用耕地面积明显下降，6省市平均下降2．9倍，中、西部样本村每年违法占用面积不足1亩。即使如此，东部地区的村(社)每年仍有4．2亩的违法占用(见表2)。这些违法农转用土地的来源大多是村集体机动田地，部分村通过回租农民承包地进行农转用土地的连片集中，用作集体违法开发利用(包括建设酒店、加油站、市场、商务楼、小产权房等)，或出租转让给一些私人企业，有的租期长达30年至50年，用于开办休闲农庄、砖窑、沙场等非农建设。

表2 2000～2011年两次调查的样本村对农用地非农占用情况

自2007年以来，各地的小产权房纷纷浮出水面，在北京、成都、济南等地都出现了大面积连片建设的小产权房。截至2011年底，深圳小产权房违法建筑达到37．94万栋，建筑面积达4．05亿平方米，是深圳市总建筑面积的49．27%①参见搜狐焦点网:《深圳小产权房有望确权 土改试点再次示范全国》，http://house．focus．cn/news/，2012年5月25日。。如此大规模的小产权房，一类是程序性违法，如扩大面积、未经申报、改变功能;另一类是实质性违法，涉及耕地、水源等土地，损害公共利益②张西陆、曲广宁:《深圳小产权房现状调查》，《南方日报》，2012年3月7日。。

3、基层政府“先占后征”强制农转用。一些地方政府在规划工业园区、城市建设或落实招商项目时，一边向上级国土部门申报征地指标，一边开工建设，或者把一个大项目拆分成若干个小项目进行分期报批，但实际上该项目则按规划整体推进，从而导致“先占后征”情况的出现。调查表明，“先占后征”是各种违法农转用面积中规模最大的，占49．6%，农民违章搭建和村集体擅自出租以及其它违法农转用的比例分别22．5%、20．2%和7．8%。其中，中西部半数以上违法占地是“先占后征”，西部达到58．0%(见表3)。而“先占后征”的行为主体无疑是地方政府，这表明地方政府是农用地违法占用的最大主体③国土资源部称，“目前从涉及违法的用地面积来看，地方政府为违法主体的案件，用地面积为80%，公民、个人或者企业违法占地的面积是20%”。参见据2007年7月13日《上海证券报》。。调查发现，一些小规模的农用地转用，地方政府还采取简单的购买方式占用。例如，四川P县为修桥，需占用邻县D市T镇一农户的3亩承包地，政府与该农户协商后以每亩3万元购得，未经任何审批程序，双方仅凭一纸协议即完成交易。2010年成都市实施耕保基金制度，该农户为获得交易承包地每年每亩300～400元的耕地保护基金，单方面毁约要求重新确认该地块的承包经营权，由此引出社会矛盾。据第二次的调查，2007～2011年315个样本村非法农转用的土地面积合计为6676．5亩，东部的非法转用比例为66．7%，中西部农转用比例为33．3%。此间，“先占后征”在各类违法农转用中面积比例下降到27．5%。

表3 2000～2010年144个样本村农用地非农利用结构

(二)将集体土地入股有限责任公司或抵押

集体土地入股有限责任公司或作为抵押品的情形，在农用地和农村集体建设用地(包括宅基地)上都发生过。

1、农用地以入股有限责任公司。据2010年709个样本农户农用地流转方式调查，在315块转入农用地中，入股有限责任公司的占0．3%，在357块转出的农用地中，入股有限责任公司的占4．7%(见表4)。按照《公司法》的规定，有限责任公司股东不超过50人，而农用地入股的公司股东常常逾百人，单个农户的股权十分有限，少数大股东相对控股，农户在农用地经营过程中少有话语权。更重要的是，土地承包经营权入股后，一旦发生股权转让，则土地承包经营权可能转让给非本村集体成员;还有，一旦入股企业破产，土地则应当作价偿还债务，农民则面临失地风险。

表4 709个样本农户土地流转方式

2、农村集体建设用地入股有限责任公司。党的十七届三中全会决议提出“在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益。逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。”但是，基于农村集体建设用地的集体所有产权属性，一些看似合理的流转方式经常隐含着不合法的流转情况。比如，在村集体利用农村集体建设用地入股时，315个样本村中共有37个村(占样本村15．3%)将农村集体建设用地用于入股流转经营，其中5村(占入股村数13．5%)将其入股到有限责任公司或企业，入股面积达到93．5亩。一旦有限责任公司因经营不善而破产，农村集体建设用地必须抵押给非集体组织成员，从而改变了集体建设用地所有权主体以及农村集体经济组织与其成员之间的权利和义务。

3、农村集体建设用地私下抵押。据315个样本村的调查显示，2007～2011年间，村集体合法自有集体建设用地隐性流转面积达到4961．2亩，平均每村每年隐性流转3．1亩。其中，东部明显高于中西部，而成都、重庆作为全国农村综合改革试验区，建设用地隐性流转面积又明显高于中部地区。在隐性流转结构中，私下抵押占8．2%(见表5)。实践中，农村集体建设用地抵押早已从“私下”走向“公开”的探索，例如，早在2003年，江苏省海门市政府根据限定土地用途、控制流转总量、合理分配收益等原则，先后制定下发《集体建设用地使用权流转试点工作实施方案》、《集体建设用地使用权流转管理办法》(试行)等文件，明确了集体建设用地使用权有偿出让、转让、租赁、作价入股、抵押以及集体建设用地置换的具体程序和要求。到2008年底集体建设用地及其地上建筑物抵押贷款约占全市中小企业贷款余额的20%，并呈现上升趋势。根据海门市已经流转的工业用途集体出让土地使用权及地上建筑物估价，400多家中小企业还可向银行申请抵押贷款近20亿元①樊雪志:《中国农村集体建设用地使用权流转抵押调查》，《中国经济时报》，2009年4月29日。。

表5 2007～2011年样本村自有合法建设用地用途的隐性流转利用情况

(三)违法占用和流转农村宅基地

1、违法占用宅基地

调查显示，在1010个样本农户中，70．4%农户的建房面积超出宅基地审批面积，平均超出36．5平方米。如果加上庭院和其它辅助设施，平均每户超出144．8平方米(见表1)。现实中，这类隐性占用已成为“法不治众”的公开行为，而且，由东到西呈梯度上升态势，东、中、西部地区户均违法占用宅基地分别达到87．5平方米、125．8平方米和203．2平方米。违法占用宅基地的方式多种多样，主要方式是少批多建、违章搭建、建新不拆旧、违法购买等，其中值得关注的是违法购买，部分农民为了在理想的地块上建房或者是扩大宅基地面积，私下买卖农用地，价格由双方协商。少数进城工作的原农村人，经济实力较强，回到家乡以父母的名义买地造房已成风气。调查发现，公务员L在浙江H市任处级干部，在距H市20公里的城郊老家购地4亩，涉及承包土地农户3户，购地价格为每亩6．5万元(比当地土地征用补偿价格高出5千元)，在村委见证下，拥有这4亩农用土地的长久使用权，并利用其中2亩建设了别墅和庭院。

2、违法流转宅基地。宅基地作为农村建设用地归农民集体所有，农户使用、收益和有限处置，法定产权关系比较明晰。而且，宅基地转让、互换和继承是受到限制的，宅基地入股、抵押、闲置和出租都是违法的。但是，在1010个样本农户中，已出售过房屋的农户共计60户，占5．9%。虽然该比例不高，但农房购买对象中，非本村村民(包括外村村民、城里人、法人企业)占51．7%;农房购买面积中，非本村村民占56．9%(见表6)。非本村村民购买农房的行为明显构成违法流转。即使是本村村民购房，如果不符合宅基地申请条件的也构成违法流转。一些经济发达地区的高收入阶层，厌倦了城市的拥堵和嘈杂，去农村购房居住。甚至一些城市“金领”把静谧乡村视为移民海外的中转站①陈新焱:《“金领”进村》，《南方周末》，2012年2月12日第20版。。

表6 样本农户房屋出售对象结构与地区差异

二、触法市场

触法市场主要包括“以租代征”擅自改变耕地的农业用途、集体建设用地上建设“小产权房”、联合开发宅基地且长期出租给城里人等情形。

1、“以租代征”擅自改变耕地的农业用途。在相对严格的建设用地指标审批制度下，不少地方政府规划的重大项目、重点工程以及城镇基础设施建设(包括国道、省道、工业园区、城市景观大道等)，能通过国土资源管理部门批准的建设用地面积往往小于地方政府对项目的规划面积。为了弥补建设用地的“捉襟见肘”，同时又不至于增添征地拆迁压力，许多地方政府则通过“以租代征”的方式取得土地用于建设项目的配套用地，如项目绿化，这些“以租代征”的土地60%左右为耕地。经对6省市调查，315个样本村在2007～2011年间发生“以租代征”面积达到6673．1亩，占农用地非农利用的41．2%(见表7)。“以租代征”以“打擦边球”的方式碰触到《土地管理法》相关耕地保护条款，游走于法律和制度的缝隙之中。因为它事实上并没有改变土地的“大农业”用途，但改变了土地的耕地用途。而这些土地长期用于植树和种草，势必破坏土壤耕作层，消耗土壤肥力，影响耕地综合生产力和粮食安全。

表7 2007～2011年315个样本村农村集体农用地非农业利用情况

2、集体建设用地上建设“小产权房”。小产权房，主要指在市场交易中一些建造农民宅基地之上的、或者建造农村集体土地征用留用地上的、以商厦、酒店式公寓、综合楼等形式出现的单元套房，这类房屋只拥有一定期限使用权，一般为40年，并以合同形式来约束。与大产权房相比，小产权房小就小在它没有土地使用权证，或没有分割到户(一房一权或一户一权)的土地使用权证。据调查，2007～2011年，315个样本村利用集体建设用地470．4亩自建公寓，占自主利用总面积的5．7%(东部达到6．1%，中部为 3．2%，西部为 4．5%)。这些公寓建设主要利用集体存量建设用地(包括废弃的厂房、学校等)，并作为“小产权房”租售或作为经营性用房。目前，在中央14部委一片“清理整顿”声中，北京、辽宁、山东、江苏、广东等地小产权房悄然变为“农业生态房”、“养老公寓”、“旅游地产”、“会员制农庄”等，通过“使用权代替产权”或授予“荣誉村民”等方式换装入市。

3、联合开发宅基地且长期出租给城里人。触法开发宅基地主要发生在经济较发达的东部地区和农村综合改革试验区的西部地区。在1010个样本农户中，实施联建的农户共41户(约占4．1%)，其中东、中、西部地区各占 31．7% 、0．4%和65．9%。在东部地区，农房联建主要是民营房产公司积极界入。例如，浙江联众农村资源开发有限公司利用农民宅基地在风景名胜地区建造的“城仙居”①祁黄雄、陆建广:《农村宅基地开发利用的案例研究——浙江联众公司“城仙居”模式利弊分析》，《中国土地科学》，2010年第5期。，以租代售的方式长期租售给城市居民使用，触及了国务院关于“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房”的政策。在西部地区，由于农民旧有宅基地面积较大以及“5．12”灾后重建的特殊政策，政府引导社会资本辅助农民建设新家园，实施了“小联建”和“大联建”模式。比如，四川省C市共联建3000户，外来联建户2000户，联建完成后，联建户宅基地产权转变为集体建设用地，外来户拥有永久性使用权，这种方式被称之为“小联建”。与“小联建”相对应的是“大联建”，即在村(社)统一规划下，由企业投资为灾民集中新建房屋(人均建筑面积35～40平方米)，节约出来的宅基地或复垦为耕地作为耕地占补平衡指标，或转变为集体建设用地用作建设用地增减挂钩指标，再通过成都农村产权交易中心挂牌出让。指标落地则可以直接用于商业房地产、商贸旅游业、银行抵押、以及公建配套。在这里，“小联建”明显违反《土地管理法》中宅基地的分配原则，“大联建”明显触及抵押法、隐性触及《土地管理法》中的建设用地必须使用国有土地的规定。

三、失范市场

失范市场主要包括农村土地权证不齐虚化农民土地产权、土地整理过程中土地利益分配不平衡以及宅基地失范占用等情形。

1、农村土地权证不齐虚化农民土地产权。依据《土地管理法》、《农村土地承包法》、《森林法》、《森林法实施条例》等法律的有关规定，县级以上地方人民政府和国务院林业、水利主管部门早已应该对农用地、林地、水域进行登记、颁证、确权。但是直到2010年，仍然有不少地方存在着土地确权问题。2011年5月6日国土资源等三部委联合发出的《关于加快推进农村集体土地确权登记发证工作的通知》，要求全国农村集体土地确权登记发证工作于2012年底前完成。但是，据调查，不少地区很难在该时间内完成，就连政府工作效率较高的杭州，该项工作也还处于试点阶段。地方政府对农村集体土地登记、颁证、确权工作如此拖沓的真正原因是地方政府的积极性不高。云南巧家官员那句“土地是党给的，不能由农民掌握”乃是地方政府最经典的代言②赵俊臣:《基层政府官员为什么对土地林地确权消极应付》，《三农中国》，http://www．snzg．cn，2012年9月2日。。虽然农村集体土地登记、颁证、确权工作滞后不属于实质性违法，也没有对农民土地承包经营产生多大实质性影响，但是，土地作为农民重要的生产、生活资料，权证不齐加大了土地承包经营权流转、贷款抵押等土地权能的实现难度，同时给村干部在承包期内强制调整土地预留了制度空间，也给地方政府扩大征地范围甚至违法占用农村集体土地预留了制度空间，从而虚化了农民土地产权。

2、土地整理过程中土地利益分配不平衡。为了实现耕地占补平衡，各地纷纷展开各种形式的土地整理，土地整理的绩效是肯定的:实现了耕地“占补平衡”，局部改变农民生产、生活方式，促进农民增收。但是，在土地整理过程，行政推动和政府定价，导致土地所有者利益受损。主要表现在以下三个方面:一是农村集体作为土地所有者在整理土地补助中获利最少。笔者从浙江F县X镇土地整理台账上发现，县政府下拨到乡镇的土地整理费为每亩5万元，乡镇下拨到村为每亩2万元，村集体土地招标整理成本为每亩0．7万元～0．8万元，作为土地所有者的村集体整理一亩土地才获得1万多元。二是农村集体作为土地所有者获得的土地非农利用指标最少。一般，土地整理指标的70% ～80%被县及以上政府回购，不仅影响村集体和农民土地的直接经济利益，而且挤压了农村未来发展空间。目前部分农民合法建房需求已得不到批准。三是农民在土地整理中获利更少。在土地整理利益分割中，农民处于最末梢，较少拥有谈判权，只能被动选择接受，而越是基层政府财力不足的地区，越希望通过宅基地复垦获得更多土地指标，可经置换后获得更大利益。浙江S县，在离旧县城3．5公里处建设新城，政府要求来新城异地安置的农户，必须放弃与农业户口有关的所有权利，即“全放弃”——放弃农村集体土地使用权、宅基地和住房、土地承包经营权、林地使用权(含林木所有权)、集体共有资源资产受益权等附属于农业户口上的所有利益，而农民因全放弃获得的“全补偿”大约为每户6～8万元。

3、合法继承掩盖下的宅基地失范占用。据对1010个样本农户调查，农户一户多宅率为18．5%。其中，除了未批先建、建新不拆旧等明显违法情况外，大多数属于失范性一户多宅。这种失范性私人产权又是如何在现实约束之下利用公有资源的?一是法律承认农村居民的房屋可以合法继承，由于“地随房走”，也合法继承了宅基地。这类由法定继承而产生的合法性一户多宅率为42．3%。但是，法律规定继承农房只能使用和修缮，不能翻建、改建或重建，直到地上部分自然消亡，其宅基地使用权自然收归集体。然而，随着宅基地供求关系趋紧①据课题组对东中西部315个村干部问卷调查，25．0%的村(社)限制宅基地申请，12．8%的村(社)停止宅基地申请。，宅基地资产价值凸显，许多农房继承者对继承房屋不断修缮，使其成为“不倒翁”，合法合理地利用了农村宅基地公有资源。而乡村熟人社会对这种行为给予了极大宽容:“人家的祖业谁不珍惜?”致使一些户口已迁出农村、且在城镇落户和工作的非本集体经济成员的房屋继承人，也千方百计甚至不惜寻租办理了房屋产权继承手续。二是部分农民因自家宅基地面积小或房屋破旧另向本村村民购买住房(含宅基地)，却仍然保留旧房宅基地。这类情形在一户多宅农户中占14．8%。虽然旧宅基面积不大，如果加上另购房屋的宅基地可能超过当地户均宅基地上限，而这类农户一般家境困难或居住偏远，没人“计较”其失范行为。三是部分企业法人或城镇富裕阶层人士，受农村秀丽生态环境吸引，去农村承包几十亩土地，再利用千分之五生产性用房的政策，建设乡间别墅，使用期与土地承包期一样，变相“合法”占用了农村宅基地。

四、结论及启示

从上述农村集体土地隐性市场的分类分析可以看出:当前，我国农村集体土地隐性市场规模较大、种类众多、特征各异，亟待理性甑别和分类规范。在工业化、城市化飞速发展的过程中，农村集体土地已成为各类市场主体尤其是地方政府争抢的“唐僧肉”，必须从规制地方政府行为入手，运用信息化监管手段，实施最严格的土地保护问责制度，严厉清查“以租代征”、强行占用等农转用行为，坚决取缔违法市场;通过完善土地产权制度，积极推进农村集体土地征收规范，有效限制政府土地公权力，积极规范触法市场和失范市场;通过建立健全农村集体土地有形市场，在实行严格的土地用途管理制度的前提下，加快城乡统一土地市场的建立，提高土地资源配置效率。

然而，上述农村集体土地隐性市场的分类是基于现行土地法律法规标准所进行的初步判断，其基本假设是:现行土地法是良法。如果说现行土地法律法规存在恶的立法取向或存在恶的法律条款，则需要我们从相反的视角来划分和评析农村集体土地隐性市场。换言之，如果现行法律法规存在有待完善的地方，农村集体土地隐性市场的分类则应做出相应调整。实事上，我国正处于转型阶段，旧有法律法规难免滞后于创新性实践，有如1978年12月安徽凤阳县小岗村秘密包干到户的农地处置行为，当时实属非法或非正式土地产权交易行为，但后来经政府认可后在全国推广，而且进行补充立法确认②2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过《中华人民共和国农村土地承包法》。。因此，转型期土地制度的非均衡状态促使我们深层地思考农村集体土地隐性市场:该市场的存在是否存在逐步强化农民集体土地产权的功能?是否有利于提高农民对土地资源的利益分享?是否有利于推进农村经济社会的发展?是否有利于提高土地配置效率?农村集体土地隐性市场的“双刃剑”效应，仍有待深入研究。