试论我国关于外国法查明制度的规定——兼评《涉外民事关系法律适用法》第10条及相关司法解释

徐丽

（潍坊学院，山东 潍坊 261061）

一、外国法查明制度概述

外国法的查明，亦称外国法的证明或外国法内容的确定，是指一国法院在审理国际民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题规定的问题。[1]该项制度的存在，主要是基于法官依照本国冲突规范的指引应适用外国法的需要和法官不可能熟悉各国的现行法律这两者之间的矛盾。

各国对外国法性质的认定，大致分为三种：事实说、法律说、折中说。英、美等普通法系国家多采用事实说，他们认为，根据本国冲突规范的指引适用的外国法，只是个单纯的事实而已，并非法律；法国、意大利等国多主张法律说，认为要适用的外国法和内国法是完全相同的，没什么区别；折中说主要被德国、日本等国主张，这种学说是对事实说和法律说的中和，认为外国法不是单纯的事实，也不是和内国法完全相同的法律，而是依照法院地国的冲突规范的指引应适用的外国法，不同于本国法。根据各国对外国法性质的不同认定，在司法实践中对于外国法的查明方法分为三种：由当事人负责举证证明；无须当事人举证，法官依照职权查明；法官依照职权查明，当事人同时也负有协助的义务。

二、我国外国法查明制度的规定

《涉外民事关系法律适用法》第10条规定：涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）（以下简称司法解释）中的第17、18条对此又做了补充规定。第17条：人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第10条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。第18条：人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。

根据以上条款的规定，涉及这样几个问题：

第一，查明的主体。根据《涉外民事关系法律适用法》第10条第一款的规定，人民法院、仲裁机构或者行政机关负有查明外国法的主要责任，如果当事人意思自治选择适用外国法，则当事人负有查明义务。

第二，查明外国法的途径。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第193条第一款规定：对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。在司法实践中，外国法查明的途径除了由当事人提供，法院还会征求专家的意见，或者依据与多个国家签订的司法协助协定，从对方国家主管机关获得外国法。如果没有与对方国家订立司法协助条约，还可以通过外交途径由我国驻该国使领馆提供或者由该国驻我国使馆提供外国法的内容。

第三，认定不能查明外国法的情形。法院作为查明主体时，如上所述，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第193条第一款规定了5种查明外国法的途径，再结合司法解释第17条第一款的规定：人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。由此可见，法院通过以上规定的合理途径仍不能获得外国法的，即可认定不能查明。当事人负有查明外国法的责任时，法院应当给当事人指定一个合理的期限，在此期限内，如果当事人不能提供该外国法且无正当理由的，法院即可认定不能查明该外国法。

三、《涉外民事关系法律适用法》第10条及相关司法解释的不足之处

如前所述，《涉外民事关系法律适用法》第10条采用了两分法，当事人意思自治选择适用外国法的，由当事人负责查明；除此之外的查明义务由人民法院、仲裁机构或者行政机关承担。该规定明确地区分了查明责任的承担，很好地消除了之前司法实践中存在的外国法查明责任分配上的模糊和不确定，同时又强调了法官对当事人提供外国法的最终判定权，这都值得肯定。然而，不足之处也显而易见：

（一）当事人提供外国法的认定、无法查明外国法的认定存在缺失

根据《涉外民事关系法律适用法》第10条第二款、司法解释第17条第一款的规定，当事人选择适用外国法时，当事人提供该外国法；或者虽然法官负有查明外国法的责任但依然可能由当事人提供外国法。可见，实践中当事人查明外国法的情形并不少见。然而，当事人负责“提供”而非“证明”外国法，所以最终的判断和认定权仍然由法官掌握。对于当事人提供的外国法，是否符合法律适用的规定，法院应该如何进行认定？同样的缺失还出现在司法解释的第18条。该条规定当事人对外国法内容及其理解与适用有异议的，由人民法院审查认定。法院审查认定的标准从何而来？如果仅凭法官的个人判断，自行其是、错误的认定恐怕会无法避免。此外，对于外国法无法查明的认定也存在缺失。尽管司法解释中规定了法官可以使用的若干种查明外国法的途径，但何种情形下法官可以认定该外国法无法查明，仍然是非常笼统的。

（二）外国法不能查明后，一概以中国法取而代之

根据《涉外民事关系法律适用法》第10条第二款规定，不管是当事人在合理的期限内不能提供外国法，还是法官通过规定的途径未能查明外国法，最后都以适用中国法为结果。这种做法，于法官而言更为简单、便利，有利于司法效率的提高，但如果不加任何限制地一概适用中国法，难免会助长法官滥用外国法不能查明的风气。

四、完善建议

（一）对当事人提供外国法是否适格的认定、当事人对外国法内容及其理解与适用有异议时，法官的审查认定都应做出进一步的限制规定。至于如何认定外国法无法查明，如果要求法院一定要穷尽司法解释中列举的若干种途径后，才能最终认定不能查明外国法，那不仅加重法官的负担，也会使审批效率大打折扣，但这并不意味着法官只通过其中最简便的1种途径不能查明，即认定不能查明。因此，应对法官的自由裁量权进行必要限制，还应要求法官在查明中尽了充分的努力。充分努力的判断标准应当通过个案的分析来判断，具体实践中可以考虑规定法官在进行外国法查明时所应达到的最低时间，也可以借鉴英美法上责任人须“勤勉”履行义务的理念，即只要法官在外国法查明中尽到了“勤勉”地履行查明义务仍难以查明，就可以认定外国法无法查明。[2]

（二）外国法不能查明时，不能一概适用中国法。从其他国家的立法和实践来看，许多国家倾向于适用和无法查明的外国法相似的法律，或者在外国法无法查明后，先考虑其他可能适用的法，最后才考虑法院地法的适用。这些做法值得我国借鉴。此外，还要完善外国法无法查明的救济。我国是“两审终审”的国家，不论是理论还是司法实践中，都允许当事人就外国法的错误适用、对法院就外国法无法查明的认定提起上诉，这也能起到对外国法查明的监督作用。

[1]韩德培.国际私法：第二版[M].北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2007：8.

[2]李莹雪.论我国外国法查明制度的完善[J].时代金融，2013，（6）.

[3]王骏頔.从司法实践视角浅析涉外民事关系中外国法查明制度——以2013“涉外民事关系法律适用法最高院司法解释（一）”为视角[J].法制与社会，2013，（7）.

[4]高晓力.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》解读[J].法律适用，2013，（3）.