共同善、共同体与法治

曹 刚

共同善是伦理学的重要范畴，也是法治的基本价值理念。但目前共同善还缺乏清晰的定义，歧义纷呈，莫衷一是。人们或者把共同善看作是不可还原为个体善的独立实体，或者把共同善看作是个体善的简单集合，或者把共同善看作是人们实现各自目的所需的共通的基本条件。我们认为，共同善不过是对共同体的存续以及共同体所有成员的生存和发展都有好处的东西。由此，共同善可以看作是与共同体相对应的概念。共同体是社会的具体形态，是人类个体以特定形式形成的各种群体或结合体。其中，人和人的结合关系是人类从事所有社会活动的前提和基础，它既是一个人类学的事实，又是一种根本性的共同善，既是法治的发生学依据，也是法治的价值指向。

一、社会结合关系是一个人类学的事实，也是一种共同善

社会学家狄骥把社会结合关系称为连带关系，并认为这种连带关系是一个不可置疑的人类学事实。我们进一步认为，这种结合关系不只是一个事实，还是一种共同善，由此而成为法治的价值基础。

(一)连带关系是一个人类学事实

“社会连带”是社会成员之间彼此依赖、相互作用的一种结合关系。按狄骥的说法: “人们相互之间有连带关系,即他们有共同需要,只能共同地加以满足;他们有不同的才能和需要,只有通过相互服务才能使自己得到满足。因而,人们如果想要生存,就必须遵循连带的社会法则。连带关系并不是行为规则,它是一个事实,一切人类社会的基本事实。”人们因为有共同需要，所以要通过集体的行动来满足这种共同需要，称为“同求的连带关系”；人们因为有不同的需要，所以要通过分工和交换来满足彼此的需要，是为“分工的连带关系”。这两种社会连带关系存在于人类社会的始终，只不过随着社会的发展，后者所占的比重会相应增加。狄骥特别强调连带关系是一个人类学的事实，我们也接受这个判断，其理由在于：(1)连带关系具有先在性。连带关系是所谓“自生自发的秩序”，它内在于人类的生产生活之中，存在于社会成员个体从事各种有意识的活动之前。在这个意义上，社会是个人的“自然状态”，他一降生,就被抛入这张大网中。(2)连带关系具有内在性。被抛入的这张“网”是不可撤销的，每个个体都是这张“网”上的一个纽结。换言之，人是在关系中存在和呈现的。(3)连带关系具有超越性。人作为社会关系之网中的一个 “纽结”，都是目的论意义上的生活主体，他不甘于淹没在“网”中，而是作为自我意识的主体，反思、批判和改造自己以及自己所处的这张“网”，力求以个性的方式展现自身，在客观上，每个 “纽结” 的能力和自由的增加，也会巩固社会的连带之网。

(二)连带关系是一种共同善

狄骥认为：“连带关系并不是行为规则,它是一个事实,一切人类社会的基本事实。”*沈宗灵：《现代西方法理学》，252、252页，北京，北京大学出版社，1992。我们认为，连带关系不只是人类社会的一个基本事实，还是人类社会的共同善，因而带有强烈的理念的、规范的色彩。关键在于，作为人类社会的基本事实的连带关系，如何可能同时又是人类社会的共同善？其间是否犯了从事实推导出价值的自然主义谬误？应该说，这种推理上的谬误可谓屡见不鲜。斯宾塞就通过达尔文所发现的生存竞争的人类学事实，推导出人类的伦理准则。他认为，自然的进化和社会的进步有着相同的内在机制，大自然的法则是弱肉强食，优胜劣汰，适者生存，它们同样是人类社会的法则。与此不同，克鲁泡特金看到了另外的人类学事实，即物种之间相互依赖，互利共生。由此，克鲁泡特金倡导友爱互助的伦理准则。与此相联系，人类生活中“除了互争的法则以外，还有互助的法则，而这个法则……比互争的法则要重要得多。”*克鲁泡特金:《互助论》，9页，北京，商务印书馆，1963。显然，斯宾塞和克鲁泡特金的结论相反，但其推理的逻辑如出一辙，他们都试图从自然进化的“是”推出人的行为的“应当”。我们以为，何者为善与应当，不在于它们是不是一个自然的事实，而是取决于人类的目的。只有在其间嵌入“目的”的概念，从事实才有可能推导出价值，从“是”才能推导出“应当”。也就是说，人类的存续和个体的完善是无可置疑的目的，要达到这个目的，人类解决生存资源稀缺与匮乏问题的根本方法只能依靠合作而不能依靠竞争。所以，孙中山认为: “人类的进化原则与物种的不同：物种以竞争为原则，人类则以互助为原则，社会国家者，互助之体也；道德仁义者，互助之用也。人类顺此原则则昌，不顺此原则则亡。”*孙中山：《孙中山全集》，第6卷，195页，北京，中华书局，1984。如此一来，连带关系虽然是一个人类学事实，但这个事实如此重要，它是人类存续和自我实现的前提和基础，便成了人类社会最为重要和根本的共同善。

(三)共同善是共同体的内在目的

结合关系如此重要，它是人类存续和自我实现的前提和基础，这个基础一旦遭到了破坏，人类的生存和发展就可能遭受釜底抽薪式的毁灭性打击。问题是，这种共同善却不能得到自发的维护。每个人为了谋求个人利益的最大化，都试图突破结合关系的限度，结果必然是因为破坏了追求自我利益的前提和基础，反过头来害了自己，所谓机关算尽，反误了卿卿性命。经济学上所谓的“公地悲剧”*哈丁(G·Hardin)在《公地的悲剧》一文中设想了一个向一切人开放的牧场，每个牧羊人的直接利益的大小取决于他所饲养的牲畜数量。于是，即便知道牧羊数量太多，会导致草场质量下降甚至荒漠化，但牧民们出于不吃亏和多得利的想法，还是会增加羊的数量，最终导致公有牧场被过度利用，出现公地悲剧。就很能说明这个问题。在这里，“公地”可以被看作是一个内涵丰富的隐喻，它可以指牧场，也可以指海洋，还可以是一种社会制度等一切具有共同善内涵的东西。由于结合关系所具有的本源性价值，它恐怕就是每个人赖以存在和发展的最大“公地”了。显然，这样的 “公地”必须得到维护，倘若它不能得到自发的维护，那么，就只能把“牧民”们组织起来，成立共同体，以维护和实现这种结合关系，并最终实现共同体的存续以及共同体成员个体的自我完善。虽然现实的共同体各种各样，形态各异，但只要是共同体，就都存在一个共同的构成性要素，就是保护和发展人和人之间的结合连带关系。在这个意义上，共同善是共同体的内在目的。

二、共同体的理想类型

共同体的现实形态千姿百态，种类繁多。就像认识形态各异的物体，需要在实验室里分析物质的成分一样，我们也需要在思想的实验室里，分离出现实共同体中的必要成分，为我们认识共同体及其治理方式提供参数和标本。经过一番思想实验室中的抽象，我们可以概括出三种共同体的理想类型：

(一)以维护共生的结合关系为目的的生命共同体

所谓生命共同体，是指共同体成员基于彼此依存、合作共生的意识，以自然作为满足人的生命存续的需求和欲望的手段所组成的社会形态。其可参照的典型形态是原始社会。(1)生命共同体的目的是共生。人们结合起来，是为了应对大自然的威胁和外部敌人的战争，其目的是获得生存。事实上，人类社会的任何一个共同体的首要目的就是要保护和促进有利于共生的和平秩序，否则就无法实现共同体的其他目的。(2)以群体为本位。在生命共同体里，个人是共同体实现自身目的的工具；每个个体仿佛都是整个机器上的一个部件，彼此间的关系是功能性的配合关系；个体在其中没有独立的地位和价值。(3)奉献原则。处理生命共同体内部关系的道德原则依据的是生命共同体的内在目的，换言之，凡是有利于保护和促进共生的结合关系的行为或品性，就是善的，就是应当的，反之，就是恶的，就是不应当的。显然，成员个体为了共同体的存续而奉献是善的，也是应当的。(4)生命共同体的道德有内外之分。生命共同体的主要目的之一就是抵御外敌入侵，自己人同“外人”有着严格的判分，“外人”意味着危险的人甚至敌人。所以，道德只跟自己人讲，在处理和“外人”的关系时，就带有“你死我活”的敌对性质。比如，杀人是不对的，但英勇杀敌却是值得赞赏的。

(二)以维护共赢的结合关系为目的的利益共同体

利益共同体就是在以商品交换关系为基础的社会中，因相互需要的关系而将独立个人联结起来的社会结合体。可参照的典型形态是市民社会。(1)利益共同体的目的是共赢。就像我们去市场，总是为了增加自己的利益才会交换，别人也是，由此，通过交换实现了共赢。可见，市场经济就是一个利益的合作体系，以契约为中介的商品交换，其自然结果就能带来各方收益的增进。就个人而言，通过结合关系追求的是个人利益，但就利益共同体而言，这种结合的目的是实现共赢，否则也不能达成实现个人利益的目的。(2)个体本位。在利益共同体里，共同体是实现个人目的的工具；个体和个体之间的关系是独立的个人与个人之间的工具性的外在关系，而不是不具有独立性的个体之间的功能性配合关系；个体可以以独立的身份参与经济活动和其他社会活动，具有独立的地位和价值。(3)互惠原则。利益共同体是一种共赢的结合关系，凡是有利于促进这种共赢关系的行为都是好的，应当的，否则，就是错的，不应当的。互惠互利才能促进和维护这种共赢的结合关系。(4)道德的性质是工具主义的。道德的特点是，不再分内外道德，但道德是工具。社会契约论者就是这样看待道德的，他们把道德看作是消极的工具，是我们追求个体利益的必要条件。俗话说的“和气生财”也是这个意思。

(三)以维护共享的结合关系为目的的人格共同体

人格共同体是人类基于精神上的要求，以人的全面发展为理念所组成的人格相互关联、彼此实现的社会结合体。可参照的典型形态是互联网社会。之所以把互联网社会作为人格共同体的参照形态，是因为互联网社会具备了人格共同体这一理想社会的萌芽，具有三个特点：一是普遍的共享性。互联网具有“天下为公”的理想主义气质。它的理念和设计就是要使世界上所有的人，无论何时何地，都能链接、访问、使用网络中的程序和数据，实现知识的共享。互联网协议的设计者Vint.Cerf就说，连接全球所有的网络，这正是我们设计互联网的明确目标。“互联网是为每一个人的。”*胡启恒：《互联网精神》，载《科学与社会》,2013(4)。二是高度的生产性。这不但是指我们在知识共享的基础上，避免了很多重复性的工作，在人类的所有生活领域都有了更多的创新性工作和成果；还指我们可以借助于互联网提供的各种工具和条件，进行独立的个性化的创造，在其中体会到创造的愉悦；更是指通过创造性活动，实现了对占有性人格的摈弃和对生产性人格的培养。 三是直接社会性。人的本质是社会关系的总和，其现实性表现为人总是在各种场合参与和建构不同的社会关系中安身立命的，即便如此，这种关系也是有限和贫乏的。显然，在网络世界里，“多点对多点”的社会交往模式，实质上是给人类带来了一种点对面的合作，一个人即使独处居室也能在网络中将自己融入“无限而丰富”的网络交往中。

以互联网社会作为参照，我们可以揭示出人格共同体的几个特征：(1)人格共同体的目的是共享。这是一种共享的结合关系。不但通过普遍的交往，把前辈们创造的文明成果继承下来，变成自身内在的本质力量，实现代际间的共享；还通过普遍的交往，促进人们对不同文化的精神成果的共同占有和享受；不但通过普遍的交往，通过共同占有、相互学习、取长补短，来满足人格完善的超越性需求，还通过普遍的交往，把个别的、特殊的发展成果，整合为人类社会的共同财富，促进人类整体文明的进步。(2)关系为本。在人格共同体中，既不是以群体为本，也不是以个体为本，而是以关系为本。我们就像挂在“网”上的存在，谁都离不开这张“网”，所以，是以“网”为本，这个“网”也就是关系。但在“网”上的个体之间的关系并非只是功能性的配合关系，也非工具性的外在的关系，而是“我—你”的相遇关系。他的出发点既不在“我”也不在“你”，而是在“之间”。其实也只有“我—你”，才能心连心，从而建立起精神上的联系，结合成人格共同体。马丁·布伯认为人生在世具有双重性：一是“为我们所用的世界”；一是“我们与之相遇的世界”。前者是“我—它”的关系世界，这是一种主客体的关系，一切均是主体认知、占有和利用的对象；后者是“我—你”的世界，这是一种主体间的关系，一切都可以是对话和回应的对象。*转引自张世英：《人生与世界的两重性》，载《中国人民大学学报》，2002(3)。人格共同体的关系本位，只能是“我—你”的关系本位。其缘由在于：第一，这是一种开放的关系。以“我们”为本位的社会总是在血缘、地缘、业缘等特殊的方面来讨论道德问题，以“我”为本位的社会总是在有用没用的意义上讨论道德问题，而以“你”为起点，则可将道德客体范围扩展开来，既包括了未曾谋面的陌生人，又包括了遥远的后代，甚至可以包括自然万物。第二，这是一种内在的关系。内在关系是主体的构成性要素，人的存在既不归属于我，也不归属于你，而是归属于我与你的“关系”本身。“关系”本身在同等的意义上，依据两者之间的关系规定着我与你的存在方式。没有了这种关系，也就没有了主体的认同，这样的社会就不过是一个为了各自目的而彼此合作的外在联合体，由此丧失了内在同一性。第三，这种关系还是一种回应的关系。在相互关系中，这个“你”不是作为工具性存在的“它”，也不是作为否定性存在的“他”，而是要积极予以回应的主体性存在。这里的重心发生了变化，不再是我的需求和立场决定了“我—你”的相处之道，而是对方的需求和立场决定了彼此的相处之道。(3)友爱原则。凡是有利于共享的结合关系的都是善的、应当的，否则，就是恶的、不应当的。显然，在人格共同体里，友爱是这样的基本道德要求。友爱包含了关怀、尊重和理解的要求，这些都是以对方为重的，是以对方为中心，回应对方的需求。程颢说 “圣人之喜,以物之当喜;圣人之怒,以物之当怒。是圣人之喜怒,不系于心而系于物也”*程颢、程颐：《二程集》，第三册，北京，461页，中华书局，1981。，说的就是这个道理。(4)人格共同体里的道德性质既不是分内外的，也不是工具性的，而是超越性的，是着重在自我完善上讲的。

上述三类共同体的区分是分析性的，而不是实体性的。就像我们在化学实验室里做实验，分析出 “水”中有氢和氧的元素一样，我们在思想的实验中，也分离出的共同体的三个基本元素，而不是三个互不相干的独立实体。这种理论上的抽象的意义在于，我们可以根据它们分别在现实共同体中所占的比重来确定法治的形态和特征。

三、国家的成分与法治的形态

国家是现实的共同体。国家这一共同体是社会发展到一定程度，出现了家庭、村社以及宗教团体等诸种共同体之后才出现的共同体形态。不同于其他的社会共同体，按照恩格斯的说法，国家具有三个特征：一是国民的划分以地区为边界；二是公共权力是超越性的支配性力量，这种力量不再是各地居民自己组织的武装力量；三是捐税。其中，国家的本质特征是公共权力的产生。正因为如此，才使得法治成为必要和可能。那么，法治的性质、特征和形态是否会因上述三种元素(生命共同体、利益共同体和人格共同体)在国家这个现实共同体中所占的比重不同而有不同的表现呢？我们的回答是肯定的。也就是说，现代国家既是生命共同体，也是利益共同体，还是人格共同体。在不同的历史条件下，某种元素就会凸显出来成为主要成分，并具有区别于另种元素占主要成分的国家，从而使得该国家的治理形态具有自己的特色。

(一)当生命共同体是国家的主要成分时，法治是非常态法治

在特殊条件下*按《权力的游戏》中史塔克家族的家训就是“凛冬将至”。，现代国家中的“生命共同体”元素得以凸显，成为国家的主要成分。显然，在重大突发性自然灾害、重大突发性工业事故及灾难性事故、重大突发性社会骚乱及事故、重大突发性政治危机、战争威胁及战争状态之时，国家就会陷入这样的状态，这是最严重的、涉及生死攸关问题的重大危机，因为此时共生的结合关系受到威胁，而共生的结合关系是最基本的也是最初的共同善。在这种情形下的国家治理会是怎样的呢？法治如何可能呢？我们不妨设想富勒那个著名的寓言“洞穴奇案”*这是富勒1949年在《哈佛法学评论》上发表的假想公案。这一著名的公案成了法学院学生必读的文本。五名洞穴探险人因滚落的石头被堵在山洞，水尽粮绝， 无法在短期内获救。为了维生以待救援，大家约定抽签吃掉其中一人，以图求生。威特摩尔是这一方案的提议人，但在抽签前又收回了意见。其他四人仍执意抽签，在威特摩尔没明确反对的情况下，代他扔骰子，且恰好选中了威特摩尔作为牺牲者。获救后，这四人以杀人罪被起诉并被初审法庭判处绞刑。富勒虚构了最高法院上诉法庭五位大法官对此案的判决书。其中，最有哲学意味的是福斯特给出的判决理由。福斯特法官认为四位探险者完全无罪，其中一个理由是当这些探险者在洞穴中遇险的时候，已是处于另一种社会的“自然状态”，因此，不受联邦法律的约束，而仅受自己约定的“法律”约束。。在那里，那块石头落了下来，把探险者堵在洞里。我们可以推想，这块“石头”可以是一场自然灾难，也可以是外敌入侵，还可以是核威慑或瘟疫，这些“探险者”是一个族群或人类，他们面临的是如何生存下去的问题。显然，这个时候他们只有组织起来成为一个共同体才有存续的可能，而共同体需要有支配性的权力，这个权力需要一个强有力的领导者来掌握。他能预知风险的来临，能在面临困境时有效率地收集信息并准确地判断情势，能够在复杂的情形下做出决断，能够排除各种干扰贯彻其意志，能够在没人站出来的时候站出来承担责任。最关键的是，要达成目的，他对权力的所有和运用不能受到掣肘，也就是说需要集权。另一方面，处在这种情势下的个体，只能依附于共同体而获得生存的机会，个体是以群体为本位的，奉献而不是获益才是每个成员的基本立场和态度，义务而不是权利才是每个成员所优先选择的。可见，在这里，即便存在权利，也是要被克减的。在“洞穴奇案”中，福斯特法官敏锐地看到了洞穴中的另一个社会，但他把利益共同体的逻辑误置在生命共同体之上，得出了通过扔骰子的正当程序来合理化吃人的行为。其实，如果确定洞穴里的人结合起来，目的是解决生存的问题，那么这个共同体就是生命共同体。这里的公共权力是集权的，而不是分权的，这里的个体权利是受约束、被克减的，并且是让步于义务的。就是说，只要有利于共同体的存续，谁来决定吃谁，不是一个民主法治解决的问题，也无须考虑程序正义，大难临头，效率和经权显得尤其重要。如此说来，在这种特殊情况下，以约束公权力和保障公民权为使命的法治似乎无从产生。当然，即便在紧急状态下，现代国家也不可能还原为生命共同体这个单一元素，其中仍然包含了利益共同体和人格共同体的元素。它们虽然不占主要成分，但仍然起着道德约束力的作用。这时候的法治还起作用吗？回答是肯定的，只不过这是一种非常态的法治，它仍然要求国家活动在紧急情况下也要有所遵循，而不能以克服危机为由脱离法律的约束而肆意妄为。具体来说：其一，通过法律预先安排集权问题。当国家和社会的公共利益受到致命的威胁或危害时，国家必须拥有采取应对这种威胁和危害的紧急措施的权力，此时，国家权力向行政机关集中，以便采取有效和合法的一切措施。但这种权力不是“法外特权”，应事先在宪法中有所规定，在何种条件下，运用何种方式，采用何种类型的紧急措施，以使人民有所警觉和预期，这是法治国家的基本要求。*黄俊杰：《法治国家之国家紧急权》，1页,台北,元照出版有限公司,2001。其二，通过法律给出克减权利的边界。紧急状态的出现使得国家所包含的生命共同体的元素凸显出来，国家的生存利益必然压倒成员个体的利益诉求，个体权利的克减是必然的。但在法治国家里，这种权利的克减是有限度的，其中有一些最基本的权利，比如平等权、免于酷刑的权利以及一些最基本的程序性权利，即便是在紧急状态下也是不得克减的，换言之，权利的克减要有道德边界。其三，实行紧急状态的条件和期限也要有严格限制。一旦实施紧急状态的条件不复存在，就应当按照法定的程序宣布结束紧急状态，同时解除紧急状态下采取的各种措施，及时恢复正常法治。

(二)当利益共同体是国家的主要成分时，法治是形式法治

市场经济在资源配置中占决定性地位的社会，必然是利益共同体凸显的社会。这个社会的国家治理和社会治理的最佳方式必然是形式法治。(1)法律至上。利益共同体的典型形态是市民社会。这个社会有了公共领域与私人领域的区分，私人领域就是意思自治的领域。意思自治是市民社会法治化区别于政治国家法治化的特征和标志。*黑格尔：《法哲学原理》，197-252页，北京，商务印书馆,1982。其基本内涵是：自己的事，自己为自己做主，自己为自己立法，自己对自己负责。意思自治自然排斥公权力的任意干预，自然要用法律扎成笼子把权力关在里面。就像法谚所言：“风能进，雨能进，国王不能进。”这个“能不能进”的边界是由法律划定的，而不是由自然力量产生的。换言之，公权力只能在法律划定的边界内活动，这就必然要求法律至上，强调在权力之上的法律约束。事实上，中央十八届三中全会做出的全面深化改革的决定，确立了“推进国家治理体系和治理能力现代化”的整体目标，提出了让市场在资源配置中发挥决定性作用的方针，并把建构以约束和规范公权力为主旨的法治秩序作为现阶段的主要任务。其次，利益共同体所发生的关系是外在的工具性的利益关系，这种关系要是互惠共赢的，必须以法律作为中介，从而使得法律在与其他社会规范的比较中，占有主导的、至上的地位。第一，人们只有以法律制度的中介，才能建立起普遍的合作共赢关系。多元化的道德或习俗等社会规范做不到这一点。第二，通过法律制度的中介，人们才能建立起确定的合作共赢关系。道德、习惯或宗教等规范的表达往往是不系统和不明确的，而法律具有比这些社会规范更为明确具体的表达形式。正是这种明确的确认，赋予了不同行为者彼此之间具有超越特定情境的行为可期待性。第三，通过法律制度的中介，人们才能建立起稳定的互惠共赢的合作关系。法律通过赋予权利和确认义务的方式进行利益的分配，有助于形成稳定的社会合作关系，并通过一系列的政策、法规和条例把这种稳定性的制度优势贯彻到社会的方方面面。总之，在利益共同体里，法律是最普遍和最重要的社会交往中介，是维持一种稳定、确定和普遍的合作互惠关系的重要力量，也是公民个体权利和社会公共利益的基本保障。所以，法律至上是法治的首要要求。(2)法律面前人人平等。马克思说“商品是天生的平等派”，道出了近代平等观念的真谛。在这样的平等观里，人的丰富的个性、关系的多样性、利益的多元性等等都被抽象掉了，剩下的只是一个抽象的人的概念，一个被称其为“平均人”的符号。正如拉德布鲁赫所言:“签约者双方平等地在法律生活中扮演多重的角色，就像人站在自己的镜像前，他千百次重复相同的行为，总有一个跟他一模一样的人立在对面,宛若挥之不去的幽灵。”*拉德布鲁赫:《法学导论》, 487页，北京，中国大百科全书出版社，1997。可见，利益共同体成员之间的工具性的外在关系，要求抽象的平等，即要求在作为他们之间的中介的制度面前人人平等。所以，法律面前人人平等原则是内在于利益共同体的关系之中的。(3)诉讼是社会纠纷解决的最后机制。在人情社会里，纠纷不只是利益的，还纠缠着人情世故，说不清，道不明。解决纠纷的方式是以和为贵，各让一步，海阔天空。这也是为什么在传统社会里讼棍不招人待见的缘故。但在利益共同体主导的社会里，社会纠纷的性质主要是利益纠纷，诉讼是解决利益纠纷的最恰当的也是最具强制力的方式，同时还是最后的解决方式。这是因为：调解是通过化解对立的方式来解决纠纷，而诉讼是通过分清是非曲直的方式来解决纠纷；调解的对象是涉及人情关系的各种纠纷，诉讼的恰当对象是涉及经济交换的利益纠纷；调解的道德要求是推己及人，彼此体谅，而诉讼的道德要求得其应得，失其应失；调解追求的是“合得来”，诉讼追求的是“分得清”。所谓“分得清”，就是使纠纷双方或多方的权利边界明晰，承担的法律义务明确，从而结束在利益上的缠斗状态。总之，在利益共同体占主要成分的国家，诉讼作为正统的纠纷解决机制应占有更重要的地位。

(三)当人格共同体是国家的主要元素时，法治是实质法治

根据马克思的看法，利益共同体占主导地位的市民社会形态，不过是迈向“自由人的联合体”这一更高形态的准备阶段。与此相适应，形式法治也有向实质法治发展的趋势和要求。实质法治有三个基本特点：(1)三个至上。胡锦涛在同全国政法工作会议代表和全国大法官、大检察官座谈时，曾明确提出要坚持“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”。“三个至上”可以视为以人格共同体为主要成分的国家法治的特征之一，是所谓社会主义法治理念的核心内容。第一，人民利益至上是法治的基本前提。人民利益至上是实质法治的题中应有之义。社会主义法治的主题就是以人民为中心，把增进人民福祉、促进人的全面发展作为发展的出发点和落脚点。人民利益的内涵是不断充实和发展的，所有能满足人民日益增长的美好生活需要的东西都是其内容，其中不但包括能满足物质生活要求的东西，还包括能满足从人的全面发展和社会全面进步的角度提出的更多、更高要求的东西，有更多的精神利益、人格利益和生态利益需要得到维护和实现，由此必然带来形式法治向实质法治的转变。第二，宪法法律至上要解决的是公共权力的公共性和特殊性之二重性问题。一方面，公共权力代表的是社会的整体利益，为社会全体成员所有；另一方面，掌握和行使公共权力的人又只是社会的一小部分人，他们有自身的特殊利益。公共权力的这种双重性与公共权力相伴而生，只要有国家、政府的存在，就不会消失，社会主义国家也不例外。为了防止行使权力者利用手中的公共权力谋取私利，人们需要创设出一系列的制度，以确保公共权力的行使只能是为了追求和实现社会全体成员的共同利益，而不是公共权力行使者的私人利益，而宪法法律至上无疑是确保国家权力实现其目的的法治安排。第三，党的事业至上要解决的是公共权力的无为与有为之二重性问题。这是公共权力的另一种二重性。通常认为，法治即限政，即限制和约束政府权力。这在上述利益共同体作为主要元素的国家尤其如此。但法治对政府权力的保护和对其限制是同等重要的。罗斯福在著名的“麦迪逊广场演说”中，就对“什么都不管、一切不操心”的消极法治观进行了猛烈批评。他说：“全国因政府充耳不闻、视若无睹、无所事事而吃了12年苦头。人民看着政府,然而政府却掉过脸去。”*秦晖：《权力、责任与宪政:兼论转型期政府的“大小”问题》，参见http: //www.usc.cuhk.edu.hk/wk-wzdetails.asp。沃尔特·李普曼说得好:“最好的政府是管制最少的政府，这完全正确；但同样正确的是,最好的政府也是提供服务最多的政府。”*Charles Forcey.The Crossroads of Liberalism.Oxford:Oxford University press, 1972,p.139.他们主张的是积极的法治。其实， “无为”与“有为”本是内在于法治的一种紧张关系，国家既需要“无为”，以消除人们对专制暴政的疑虑，又要“有为”，以创造更多有利于人的全面发展和社会全面进步的条件。社会主义应该是凸显人格共同体元素的现实共同体，必然要求一种“有为”的责任伦理学，需要全心全意为人民服务的担当者、引领者和领导者。中国共产党就是这样一个政党，它没有自己的特殊利益，它由社会的精英分子所组成，它的宗旨是全心全意地为人民服务。因此，只有共产党才能自觉地认识到并把实现人民的利益作为根本事业。中共十九大报告明确指出：“中国共产党是为中国人民谋幸福的政党，也是为人类进步事业而奋斗的政党。中国共产党始终把为人类作出新的更大的贡献作为自己的使命。”在这个意义上，党的事业至上，也是法治的题中应有之义。(2)法律上的人人平等。实质法治的落脚点是共享，自然不满足于形式的平等。法治作为一项具有伦理性的社会安排，要求法律上的人人平等。第一，消除歧视和特权，禁止歧视是平等的首要要求。歧视就是以自然和社会的偶然因素为理由，限制特定群体或个人利益的区别对待的行为。特权则是以类似的偶然因素为理由，增加特定群体或个人的利益之区别对待的行为。显然，无论是歧视还是特权，实质上都是把人作为工具，分为三六九等，而没有平等地尊重每个合作者的内在价值。允许歧视和特权的制度，必然不能维系共享的结合关系。第二，权责对等。就主体自我而言，每个人的幸福生活都是自主选择的生活，好的制度应同等尊重各自对好生活的自主选择，也必然要求人们为自己的选择负责，一个大包大揽的分配制度会取消人们为结果承当的对等责任，从而削弱了人格自主的基础。第三，特殊照顾原则。特殊照顾原则就是在分配利益时，给予特殊人群以照顾。给予那些由于社会或自然的偶然因素而处于不利地位的人以特殊的补贴，以使他们有能力追求和实现自己的生活计划。因为对他们而言，同等数量的基本善并不足以使他们获得足够的自我创造的能力，能同等程度地实现对他们来说有意义的目的。由此，社会对残疾人、失业者等的特殊照顾是合理的。(3)在利益共同体为主要成分的国家，司法和诉讼是最权威和最有强制力的纠纷解决机制，且占据着排他性的统治地位，一切民间性的或自治性的纠纷解决方式都只能苟活于其阴影之下，但这不过是一种乌托邦式的法治理想，在纷繁复杂的社会现实面前，其局限性日益明显。随着对这种形式主义的法治观的反思和批判，人们一方面试图在法律系统内部寻求改革和完善的空间，以适应社会发展的现实需求；另一方面，又在国家的法律系统之外寻求各种替代性的社会纠纷解决方案，以弥补诉讼和司法的局限。由此，所谓的ADR(非诉讼纠纷解决方式)才得以兴起。ADR的兴起，彰显的是一种新的法治理念，一种超越形式正义、追求实质正义的价值追求，其中包含了实现社会和谐和人的全面发展的至善维度。它的视野不再局限于那些适用于诉讼解决的关系领域，而是放眼于可以通过多元的纠纷解决方式予以调整的复杂而多元的生活关系；它不再以一种单一的抽象的尺子来裁剪千差万别的人际关系，然后以“非黑即白”式的判决结果为目的，而在于协调和平衡多元复杂的人际关系，主张当事人之间的妥协、宽容和忍让，实现社会的和谐；它不再坚持情、理、法相冲突时的法律的绝对优先性，而是主张在具体境遇中的合情合理的解决，在这里，法律的逻辑应当尊重和包容生活的逻辑。

总之，国家这个现实共同体包含了生命共同体、利益共同体、人格共同体三个元素。只不过在不同的历史条件下，不同的元素占有不同的地位，从而使得国家的性质及其治理形态各有不同。在生命共同体这一元素凸显的国家，法治以非常规的形态存在；在利益共同体这一元素凸显的国家，法治以形式法治的形态存在；在人格共同体这一元素凸显的国家，法治以实质法治的形态存在。可见，法治不是一种抽象的理想，没有一个标准的答案，更不是一帖包治百病的药方，啥问题一贴了之，而是要像中医一样，根据不同的体质辨证施治。就当下中国而言，就其经济关系而言，市场经济在资源配置过程中占决定性地位，是一个利益共同体，形式法治自然是国家治理和社会治理的主要形态，但中国又是一个社会主义国家，实行的是社会主义市场经济，其终极目的是实现人的全面发展，要迈向的是以人格共同体为主导元素的社会主义国家，由此，实质法治必然是国家治理和社会治理的发展方向。