客观归责论与过失犯的认定

毕 琳

（中国政法大学，北京 100088）

通常认为，所有犯罪都可以被划分为故意犯罪和过失犯罪两类，我国刑法以处罚故意犯为原则，以处罚过失犯为例外，虽然在理论界，过失犯的地位也一直是作为故意犯罪的补充。但在实践中，因过失犯罪在所有犯罪行为中所占据的比重并不轻，其犯罪构成相较于故意犯也存在着一定的特殊性，学界也愈发重视对其的研究。大陆法系在对主观违法要素的研究讨论后，尤其随着“故意”要素在犯罪阶层中地位的改变，故意犯和过失犯被认为是两种不同的犯罪形态，过失犯理论也先后经历了旧过失论、新过失论、新新过失论的发展阶段[1]。20世纪70年代后客观归责论也开始进入到刑法学的研究视野中，虽然绝大多数过失案件按照诸多的这些学说在结论上差异不大，但它们所遵循的思维逻辑和方法论截然不同，在有些案件中，传统过失论就显现了它的不足。随着时代的发展，社会在客观上也变得越来越危险，如何发展完善传统的过失论，是刑法需回应社会所应做的思考。

一、过失论发展之学说评析

过失犯罪被规定在我国刑法第15条，在犯罪构成中，属于责任要素。而刑法学上有关过失犯的理论，主要有以下几个有影响的学说：

1.旧过失论。传统的古典犯罪论体系认为违法是客观的，责任是主观的，故意和过失属于责任层面的问题，而在客观上，主观要素不影响违法性。因此这个时期，关于过失犯的本质，被认为是行为人违反注意义务而应受到非难的心理态度。[2]其核心是结果的预见可能性，认为只要客观上行为造成了危害结果事实，就要考察行为人是否有结果预见的义务，如果结论是肯定的，就成立过失犯罪，该理论仅重视结果预见义务及可能性，而忽视过失“行为”的层面，因几乎仅取决于主观预见可能性是否存在来判断过失，导致原则上有不法结果发生就足以认定过失犯，会不当扩大其处罚范围，接近结果责任，存在客观归罪的嫌疑，削弱了构成要件对于犯罪成立的保障功能；而且预见可能性是一个规范性和需要价值判断的概念，缺乏明确的标准，但预见可能性的判断还是在相对狭小的领域中才成为问题，总的来说，旧过失论的很多内容都对以后理论发展产生了重要的影响，且在当前仍是很有影响力的学说。

2.新过失论。受目的行为论的影响，新过失论主张过失是构成要件或违法性的过失，且开始重视结果避免义务，认为过失犯的注意义务核心在于避免结果的发生，行为人即使有预见的可能性和预见义务，但为避免结果采取了相应措施，或是对于难以避免的某些为维持正常社会生活所伴随的危险，从而限制过失不法的成立范围，过失不再仅是责任过失，也与违法性判断有关，下文将进一步展开。

3.新新过失论。它是针对预见可能性的程度而言的，扩大行为人的预见能力和预见可能性，不要求具体结果的预见可能性，而只要求行为人对结果的发生有某种不安感即可，就可以成立过失，不再要求严格的预见义务，因此也称畏惧感说。但它也同样不当的扩大了过失犯的处罚范围，且较具体的标准而言，模糊的不安感更是极为含糊，难以在实践中认定，该说并未成为一种突破，理论意义也不大。

总的来说，旧过失论以预见义务为核心，坚持结果无价值的立场，把过失视为责任要素，强调作为行为人主观事实的预见结果，而新过失论在要求行为人有预见义务的基础上，更强调结果避免义务，将过失本质视为没有采取避免结果的措施。总的说来，过失犯论经历了从主观到客观的转变，从形式化到规范化、价值化的转变，这也是过失犯理论发展的必然要求。

二、过失犯与故意犯构造之差异鉴别

新过失论之所以相较于旧过失论具有优越性，其中就表现在其不仅在责任层面去区分故意和过失，而且肯定了过失犯在违法性上就和故意犯不相同，这与主观违法要素在犯罪论体系中的地位发展密切相关，也符合一般人的法感觉。之所以相较于故意犯罪，过失犯罪应受的谴责要轻，是因为与故意犯罪相比，过失有两个特点，在认识方面，行为人实际认识与认识能力相分离；在意志方面，主观愿望与实际结果相分离，不同于指向法益的对法规范呈敌对态度的故意犯行为人，其从根本上威胁到作为整体的法律制度。[3]

在理论上，过失犯并不是基于与故意犯所相同的客观构成要件行为而仅因主观要件不同而受到非难，而是对其在构成要件及违法性上就与对故意犯的要求不同。一般来说，过失犯下的结果犯，即对于一般过失犯罪的否定评价的前提是有不法结果的出现，而认定的核心在于行为人违反了刑法上的注意义务。对于这种注意义务的内容在理论上也存在不同的学说，总的来说都是以预见义务说和避免结果义务说为内容，预见义务是行为人对结果的认知义务，更为主观性，而结果避免义务一般以一般人为判断标准，使其行为更接近于这个社会的“标准行为”或典型行为的义务。[2]二者间有一定的逻辑递进性，如前所述，新过失论的突出特点是将重心转到结果避免义务上。此外，注意义务分为外部的注意义务与内部的注意义务。[4]对于外部注意义务，是构成要件行为中过失的要件要素，而内部义务是要求行为人精神紧张以避免出现不注意的内心态度，属于主观构成要件要素。因此，目前大陆法系理论认为注意义务是过失犯的构成要素和违法性要素，因此刑法规定了对于过失犯，有规定的才负刑事责任，从而可限制过失犯的处罚范围不当扩大。

一般认为客观的注意义务包括法令上的义务与习惯、常理上的义务。[5]对于刑法上的义务是过失犯所要求的注意义务毋庸置疑，但刑法规范之外的规则为何能成为刑法定罪的依据的确缺乏一定合理化依据。但由于社会生活的复杂性，刑法只能对注意义务作出抽象概括的规定，作为注意义务的来源存在一定的合理性，但这些根据行政规则、尤其是习惯或常理的注意义务的存在范围，必须结合刑事政策及刑法体系社会一般人的行为标准来确定，以保持刑法的谦抑性。结合交通肇事罪，该注意义务的内容就和交通管理法律的行为准则相一致，若没有履行上述注意义务从而导致死伤结果的驾驶行为，就成为了交通肇事罪作为过失犯的构成要件行为，从而在构成要件层面与故意犯相区别，对应的，过失责任也就具有了不同的内容。

第二，建设和谐文化，更有利于培育文明风尚。以胡锦涛为总书记的中央领导集体提出的积极构建社会主义和谐社会，其中一个重要方面就是建设和谐文化。和谐文化要求大力弘扬爱国主义、集体主义、社会主义思想，以增强诚信意识为重点，加强社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德建设，发挥道德模范榜样作用，引导人们自觉履行法定义务、社会责任、家庭责任。它还要求深入开展群众性精神文明创建活动，完善社会志愿服务体系，形成男女平等、尊老爱幼、互爱互助、见义勇为的社会风尚。建设这样的和谐文化，是人民团结进步的重要精神力量。

三、新过失论的特点与意义

通过对过失论发展脉络的简要梳理，可以很明确地看出新过失论的特点就体现在以结果回避可能性为结果回避义务前提，并将回避义务作为行为基准，使过失成为了客观违法要素，这也是行为无价值的体现。按照新过失论，行为人若要成立过失犯，仅仅有预见义务和预见可能性还不够，还需在此基础上进一步具备结果避免义务，当行为人对侵害法益的结果有预见可能性和避免可能性，而却违背了结果避免义务，从而与典型的行为样态相悖，其犯罪过失得以体现。新过失论强调某种行为，即使具有一定危险性，但若行为所蕴含的风险不会侵害分则所保护的法益时，就不应是刑法所禁止的行为，反映了被允许的危险理论以及过失的客观违法性，被广泛适用于道路交通、医疗手术领域中。

新过失论在出现后同样存在许多争论，持肯定态度的学者认为其对过失的判断不再推迟到责任层面，而在客观构成要件阶段就能对过失犯的成立范围加以限制，即使有预见可能性，当履行根据一般人标准的结果避免义务后，行为就不存在违法性，是过失论转向规范化、价值化评价的体现。而也有学者认为该理论存在明显缺陷，一方面，被允许的危险理论本就是一种与法益侵害相权衡的价值判断，而不是必然结论，以此影响刑法定罪更应持谨慎的态度；另一方面，如何设定注意义务的内容即行为基准存在问题。就比如新行为论在设定行为基准时，是站在社会通常人的一般标准下，而不考虑行为人本人的能力、经验和具体预见可能性，会走向一般人标准的极端，使过失犯承担了较重的客观注意义务，也会不当扩大客观归责范围。[6]再比如即使遵守了行政法规的一般准则，也可能成立过失犯。

在传统过失论的学说中，笔者更倾向于新过失论的观点。其一，刑法条文本就是针对社会客观行为的评价，具有价值判断的性质，当危险行为增多的程度在法益因此易受侵害的限度内，应为了社会发展所允许一部分危险的存在，而刑法存在的目的也包含了保护和促进社会发展，与被允许的危险理论目的具有一致性，当过失作为构成要件要素和违法要素时，可从客观上限制过失犯的处罚范围。其二，行为基准的判断由于现实生活的纷繁复杂，从存在论的角度而言，就难以有一个单一的准确无误的判定标准，而只能是以回避法益侵害结果为前提，列举或概括出一系列社会行动准则，只要其能在社会中很好的贯彻该前提，就具有现实意义，而不能因缺乏明确标准就被否定。退一步而言，旧过失论的预见可能性同样缺乏明确的标准，这是过失犯论相较于有被刑法所规定了构成要件实行行为的故意犯所必须要面对的问题。其三，以通常一般人的标准来界定行为基准并不会导致处罚范围的扩大，违法性讨论的本就应是行为在客观上是否会被通常意义认定为不法，这也仅是过失不法的判断，而是否能最终认定为过失犯罪，当然还要考虑责任不法，在此环节，行为人可非难的个别能力，如个别的预见和避免可能性将被审视。最后，反对者所认为的即使遵守行为准则，在具体场合特殊要求下仍可能存在过失，但该具体场合几乎不存在，即使在其举出的销售者认识到一个未被行政法规所禁止的添加剂可能致人伤害甚至死亡却依旧在生产中使用的例子中，销售者在客观上已不是违反结果避免义务而是实施了故意伤害这一实行行为，应成立故意犯，即使认为是过失，问题的关键在于行政法规的不完善和漏洞，而非作为其上位的新过失论的问题。

四、过失犯领域的客观归责论

提到客观归责论，通常被认为在解决因果关系问题上发挥着积极的作用，但应认识到客观归责论虽包含了因果关系的判断，而本质上绝不等同于因果关系论，它是一种实质的构成要件理论，解决的是构成要件该当性的实质内容。洛克信教授在其教科书中也提到，归责于客观行为构成是以实现一种在行为构成范围内部的、由行为人创设的而不是由允许性风险所容忍的危险为条件。它的实际意义,主要存在于过失犯罪之中。[7]

（一）客观归责论下的过失论

对于过失犯理论，在历经上述学说发展后，其可责性被认为在于行为人实现了构成要件中要求行为人本可认识到和可避免的危险，日本部分学者所坚持的以结果避免义务说为重心的新过失论，与德国的客观归责论在价值判断、问题意识、方法论上基本相同，客观归责论也强调成立过失犯是以行为人因违反了结果避免义务从而引起实害结果发生为必要，而即使行为人有预见义务和预见可能性，但当其履行避免义务结果仍会发生时，都不应再要求行为人对结果负责。结合违法性的本质来说，行为人的注意义务内容也是构成要件中不被容许的风险，而违反注意义务即是制造不被容许的风险，从而引起法益侵害结果就是行为实现法益风险，换言之，不被允许的风险中包含着结果避免义务的内容，行为对于结果而言，具有一般人所认为的导致结果的风险。制造不被允许的法益风险作为对构成要件符合性的实质内容和定义，在洛克信教授看来，就可以取代传统上对过失行为的定义，且对于过失行为的描述更为精确。

（二）传统过失论与客观归责论

因传统上犯罪过失的诸多要素，其侧重点在于为客观违法性的判断提供依据，[8]主要是为解决行为的违法性问题，而非行为人的责任的确定，因此，传统过失论中的很多要素和概念与强调行为客观性的客观归责论之间具有对应关系，二者内涵上有很大相似性，在客观归责论中，相同的概念也可以被赋予新的含义。

过失的要件主要有两方面，欠缺事实的认识及违反注意义务，结合犯罪阶层理论，过失也应和故意一样被区分为构成要件过失和责任过失。注意义务，包括结果预见及避免义务是客观上由刑法规范所确定的行为人刑法上存在的注意义务，涉及了规范中对行为人主观要素的规定内容，因此在构成要件及违法性的层面，同样要涉及对行为人主观内容的客观判断。具体而言，要求对于危害结果，行为人内心态度和精神应保持紧张和不懈怠，从而能够预见结果的发生，此外，还要根据法律法规等尽到规范上的义务以避免结果的发生。注意义务的存在以预见能力和避免能力的客观存在为前提，若行为人客观上不具备这样的能力，即使行为与结果间有关联性，行为人也不具有注意义务而不能被认定具有过失行为。在规范判断上，存在客观说与主观说的对立，应采取折中说，即以一般人的注意能力为标准，同时考虑行为人的特殊性，其中，对结果的预见应从事前的角度审查，而避免的能力则应更多结合惹起结果之时的相关事实。客观归责论可以将旧过失论的过失行为判断分别融合进行为制造以及行为实现法益风险的判断中，审查违反规范注意义务的行为是否是制造并实现法益风险的行为，且是否在构成要件的效力范围之内。将原来责任判断的问题提前到构成要件该当阶段判断，不具有注意义务和注意能力的行为，阻却构成要件过失而非责任过失。而行为人对于危害结果缺乏认识或有无意欲的认识时，就存在责任过失，可将构成要件过失的行为归责于行为人。

从理论上看，新过失论已经对旧过失论作出很大突破，且虽然客观归责论中吸收了大量新过失论的内容，但新过失论应具有自己独特的理论地位。对此，是否有必要将新过失论再纳入客观归责论一直存在争议。否定说认为，客观归责论虽主张过失行为需具有规范保护目的关联性，但事实上过失与犯罪是并列的责任因素，且相较于新过失论的犯罪论体系，客观归责论片面强调客观，人为割裂了主客观的联系。与之相对，肯定说认为客观归责论对于解决过失犯问题有特殊意义，客观归责论在方法论上更具有优越性，相对于传统的过失论，客观归责论更具有体系性，能体现出思维的递进性和评价的位阶性，是构成要件实质化的必由之路。[9]为避免重复评价，在责任中仅需审查个体的注意义务违反，不需再将客观预见可能性作为核心判断，这也是对旧过失论的突破。此外，还有折中说的观点，该说认为我国刑法过失论不应存在路径依赖,虽然客观归责论对当下犯罪论体系的构成要件判断变革具有重要启发和推进意义，但认为客观归责论并未对传统过失论构成全面超越，且存在一些问题，比如风险创造关联的不确定性、未划定合义务替代行为的适用边界、对自我危险案件和同意他人造成危险行为的论据不足等。

参考文献：

[1]吕英杰.论客观归责与过失不法[J].中国法学,2012（5）:119.

[2]周光权.行为无价值的中国展开[M].北京:法律出版社,2015.

[3]周光权.刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社,2007:170.

[4]马克昌.比较刑法原理[M].武汉:武汉大学出版社,2012:225.

[5][日]大塚仁.刑法概 说（总 论）[M].冯军,译.北京:中国 人民大学出版社,2003：200.

[6]李冠煜.客观归责论再批判与我国刑法过失论的完善[J].法学家,2016（2）:164.

[7][德]克劳斯·洛克信.德国刑法学总论（第 1卷）[M].王世洲,译.北京:法律出版社,2005:246.

[8]周光权.客观归责与过失犯论[J].政治法律,2014（5）:17.

[9]陈兴良.客观归责的体系性地位[J].法学研究，2009（6）:50.