超出法定退休年龄劳动者用工关系法律问题探析

摘要：就超龄劳动者用工关系法律性质的界定，劳动法等相关法律法规均未对没有享受养老保险待遇的超龄劳动者的用工关系作出规定，理论界存在争议。法律规范的缺失导致在司法实践中对很多相似的案例作出了不同甚至矛盾的司法认定。我国应借鉴国际立法经验，将超龄劳动者的用工关系界定为特殊劳动关系，并修改相关法律，确认超龄劳动者的劳动主体资格，规定超龄劳动者之劳动权益，建立弹性退休等制度，以切实保护超龄劳动者的合法利益，从而通过立法解决目前的困境。

关键词：超龄劳动者;劳动关系;立法建议

中图分类号：D922.52 文献标识码：A 文章编号：CN61-1487-（2020）10-0114-03

随着人口老龄化时代的到来，超出法定退休年龄劳动者（以下简称“超龄劳动者”）逐渐成为就业主力军中重要的一部分，超龄劳动者与用人单位发生的纠纷也越来越多。但我国目前既没有关于劳动者、劳动关系的法定概念，也没有法定判断标准，更没有关于超龄劳动者之用工关系性质的法定判断标准，由于法律规范的缺失， 对于此类纠纷各地处理的结果不尽相同，甚至矛盾。

一、超龄劳动者用工关系立法现状及司法实践中存在的问题

劳动合同法及其实施条例规定劳动合同在劳动者享有养老保险待遇时应终止，而社会保险法规定劳动者虽达到了法定退休年龄却不一定能够享受养老保险待遇。这就在法律规范层面就产生了矛盾，即没有享受养老保险待遇的劳动者但其已达到了法定退休年龄，在施此情形下其劳动合同是继续有效还是终止？用人单位与此劳动者的关系是劳动关系还是劳务关系？《劳动法》等相关法律法规均未对此作出规定。

山东省高级人民法院曾就超龄劳动者的用工关系是否可以认定为劳动关系以及是否可以适用工伤问题向最高人民法院请示，2010 年 3 月 17 日，最高人民法院行政庭回复允许适用《工伤保险条例》，但没有就是否可以认定为劳动关系作出答复。①2010 年 9 月 13 日，最高人民法院在司法解释中规定，劳动者已享有了养老保险待遇或者已依法办理了退休手续且已经领取退休金，此类用工按劳务关系处理。但对于还未享有养老保险待遇或者还未领取退休金但已达到法定退休年龄的劳动者的用工关系，仍没有规定能否按劳动关系处理。②就《工伤保险条例》的执行问题，人力资源社会保障部于 2016 年 3 月 28 日颁布了若干问题的意见（二），③规定对于那些还未办理退休或者还未享受养老保险待遇， 但已到了或超过了法定退休年龄，继续在原用人单位工作，在工作期间受到事故伤害或患职业病的劳动者，由用人单位承担其工伤保险责任。但 2019 年 7 月 24 日， 人力资源社会保障部在对十三届全国人大二次会议第6979 号建议的答复中述到“……我部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》明确，符合一定情形的超龄劳动者，由用人单位承担工伤保险责任，但未明确超龄劳动者和用人单位存在劳动关系。”

由此可见相关法律、最高人民法院的司法解释、人力资源社会保障部的意见和答复都未解决当前存在的超龄劳动者与用人单位之间的用工法律关系的界定问题。正是由于这种法律规范的缺失，使得在各地司法实践中，对超龄劳动者用工关系的认定不尽相同，甚至矛盾。

司法实践中，就超龄劳动者用工关系法律性质的认定主要有两种情形，一种是将享受养老保险待遇的认定为劳务关系;另一种是对于未享受养老保险待遇的，有的将其认定为劳务关系，有的将其认定为劳动关系，还有的将其认定为其他关系。例如广东省高级人民法院规定按劳务关系处理，而不论劳动者是否已经享受基本养老保险待遇或者是否已经领取退休金。④上海市高级人民法院《民事法律适用问答（2012 年第 1 期）》规定是具体情况具体分析。对于尚没有办理退休手续、用人单位继续留用、用人单位也没有与劳动者解除劳动关系的，认定为劳动关系;对于因社会保险缴费年限没有达到法定年限而没有享受养老保险待遇，用人单位与其解除劳动关系，在只要劳动者补缴社保费就能够享受养老保险待遇的，勞动者与再次就业的用人单位发生争议，认定为劳务关系;江苏省高级人民法院（2017）苏行申 1533 号裁定认为，劳动法没有禁止用人单位聘用达到法定退休年龄的劳动者。此类劳动者属于《劳动法》的调整对象，与用人单位之间成立劳动关系;浙江省高级人民法院（2017）浙行终 797 号裁定认为，用人单位与超龄劳动者之间的聘用合同实质上就是劳动合同，不能因为合同名称的不同就将其排除在劳动法规范之外。

上述司法实践中的混乱现象亟需通过相关立法予以解决。

二、超龄劳动者用工法律关系性质的界定

就超龄劳动者与用人单位之间的用工法律关系性质的界定，目前主要有四种理论学说。

第一种学说认为构成劳动关系，[1] 认为法律并没有规定禁止超龄劳动者成为劳动关系中的劳动者主体，法律没有禁止即可为。第二种学说认为构成劳务关系，认为超龄劳动者与用人单位之间用工法律关系应界定为劳务关系，由民法来调整。第三种学说认为构成特殊的劳动关系，[2] 此学说既肯定了属于劳动关系，同时又认为这种劳动关系具有特殊性，主张劳动基准待遇适用《劳动法》，以外的适用《民法》。第四种学说认为构成非法用工，[3] 认为超龄劳动者参加劳动是违法的，如同童工一样，应予以禁止。上述四种学说虽是目前主流观点，但还都没有被立法所采纳。

笔者认为超龄劳动者用工法律关系应界定为特殊劳动关系，其原则上受《劳动法》调整，非属劳动法调整的部分由《民法》调整。

（一）超龄劳动者用工法律关系属于劳动关系范畴

超龄劳动者用工法律关系从本质上讲属于劳动关系，理由有以下两点：

一是超龄劳动者具备劳动者的主体资格。“只要一个人具备劳动权利能力和劳动行为能力，就认为其具备主体资格”[4]67，超龄劳动者具备劳动者的主体资格。公民的劳动权利是一项宪法权利，超龄劳动者是公民，其同样享有劳动权利，并且也没有法律对之进行限制。随着社会的发展，劳动者接受教育的年限越来越长，三十多岁才完成学业正式就业的也越来越多，如果让其五十岁就失去劳动权利，就是人才的浪费、智力的浪费。我国法律仅对不满十六周岁的人参加工作作了禁止性规定，而没有任何法律对超龄劳动者参加工作作出禁止性规定。

二是用人单位与超龄劳动者之间的关系符合劳动关系的认定标准。究竟何为劳动关系以及劳动关系的标准法律并没有规定。劳动部发布的关于劳动关系的指导意见提出了判断标准，⑤这是目前仅有的权威的规范性标准，其规定成立劳动关系判断标准为：用人单位要有用工资格，劳动者按时完成用人单位分配的工作并有权得到劳动报酬，劳动者履职期间服从于用人单位的管理，劳动者的具体工作任务系用人单位本身的业务。此指导意见中也没有针对劳动者的年龄作出任何限制，超龄劳动者用工关系完全符合上述指导意见中劳动关系的认定标准。上述判断标准是判断劳动关系的外在标准，理论界认为劳动关系最本质的内在标准是从属性，从属性权分为人格从属性和经济从属性。前者是指劳动者在工作上不具有独立的人格，必须服从于用人单位的安排和意志; 后者是指劳动者的工作任务属于用人单位的业务，用人单位应为劳动者提供工作环境、工作工具等，并向劳动者支付劳动报酬，劳动成果归用人单位享有，风险由用人单位承担。以此内在标准衡量，超龄劳动者用工关系也完全符合理论界关于劳动关系认定的内在标准。

（二）超龄劳动者用工法律关系是特殊的劳动关系

由于超龄劳动者在是否能够继续办理社会保险等方面存在有特殊性，故超龄劳动者用工关系与一般劳动关系存在有一定的差异，不能将二者等同，可以参考已在劳动法中将非全日制用工界定为一种特殊用工形式的立法先例，将超龄劳动者用工关系界定为特殊劳动关系，同时适用劳动法和民法。就超龄劳动者的工伤待遇、劳动报酬等劳动基准待遇由劳动法进行调整，对于非基准待遇则由超龄劳动者与用人单位进行合意约定，由民法进行调整。

确立特殊劳动关系，可避免出现非此即彼的局面，这种折衷立场可以最大限度地保护超龄劳动者的权益。在地方立法上也已经出现了此类规定，江苏省劳动仲裁委的会议纪要规定用人单位与劳动者之间的关系符合劳动关系的界定标准，就认定为特殊劳动关系，就休息休假、工资报酬、工伤保险待遇劳动基准待遇，超龄劳动者可以享受，其他待遇则不享受。⑥上海市劳动保障局界定为新型劳动关系，规定此类劳动者只适用劳动报酬、工作时间等基准待遇，其他待遇则由双方约定。⑦

三、超龄劳动者劳动权益分析

超龄劳动者与用人单位所形成的劳动关系是一种特殊劳动关系，超龄劳动者所享受的劳动权益也具有一定的特殊性。

（一）关于劳动基准待遇问题

劳动基准待遇是劳动者所享有的诸如劳动保护、工伤待遇、劳动报酬等最低劳动待遇，是用人单位应向劳动者提供的强制性最低劳动待遇标准。超龄劳动者应当享有劳动基准待遇，但鉴于超龄劳动者与用人单位之间形成的是特殊劳动关系，超龄劳动者的劳动待遇也应与一般的适龄劳动者的劳动待遇有所区别，从公平角度考虑超龄劳动者应享受部分劳动基准待遇。可以规定其在休假待遇、工伤保险、用工安全等劳动基准待遇方面享受与一般劳动关系一样的强制性待遇;对于其他劳动基准待遇及非基准待遇由超龄劳动者与用人单位进行合意约定，由民法调整。如此既可以贯彻适度倾斜保护劳动者原则，又可解决用人单位心理上的不平衡，兼顾超龄劳动者和用人单位双方的利益。如果将超龄劳动者与适龄劳动者的的劳动待遇等同对待，那么退休制度就失去其意义，也会出现用人单位不愿雇用超龄劳动者的现象，使超龄劳动者继续工作的机会减少，从而与设定此项制度的初衷背道而驰。

（二）关于社会保险问题

没有享受养老保险待遇和医疗保险待遇者在超龄劳动者中占有较大比例，这部分劳动者没有社会保险的保障，随着年龄的增长，生活会越来越困难，加强对这部分劳动者的保护很有必要。可规定超龄劳动者享有是否继续缴纳养老保险费和医疗保险费的选择权，如果超龄劳动者选择缴纳则用人单位仍负有按比例为超龄劳动者缴纳养老保险费、基本医疗保险费的义务，直到超龄劳动者退出劳动岗位或享受养老保险待遇。对于工伤保险则超龄劳动者应与适龄劳动者享有相同的待遇。养老保险、医疗保险、工伤保险之外的其他社会保险则由超齡劳动者与用人单位合意约定。

（三）关于经济补偿金问题

既然超龄劳动者与用人单位之间形成的是劳动关系，从保护处于弱势地位的超龄劳动者的利益出发，那么只要不是由于超龄劳动者的原因而解除劳动关系的，用人单位就应向超龄劳动者支付经济补偿金。

四、立法建议

（一）通过立法确认超龄劳动者之劳动主体资格

通过修改劳动法，建立特殊劳动关系制度，确认超龄劳动者的劳动主体资格。规定达到法定退休年龄的超龄劳动者并不当然的丧失劳动主体资格，但鉴于超龄劳动者的特殊性，应将用人单位与超龄劳动者间的关系界定为特殊劳动关系。

就超龄劳动者的退休金与新的劳动报酬的重叠问题，可以参考美英等发达国家的做法，通过按比例适当减少养老金金额来解决。[5]192

（二）通过立法规定超龄劳动者之劳动权益

可吸收总结江苏省和上海市的经验做法，在劳动合同法第五章特别规定中增加超龄劳动者劳动权益的规定，明确超龄劳动者享有工伤待遇、劳动报酬等劳动基准待遇，对于其他劳动待遇可以由双方另外合意约定。同时增加超龄劳动者养老保险、基本医疗保险方面的规定， 可规定超龄劳动者享有是否继续缴纳养老保险费和医疗保险费的选择权，如果超龄劳动者选择缴纳则用人单位仍负有按比例为超龄劳动者缴纳养老保险费、基本医疗保险费的义务，直到超龄劳动者退出劳动岗位或者享受养老保险待遇。对于工伤保险则规定超龄劳动者应与适龄劳动者享有同等的待遇。养老保险、医疗保险、工伤保险之外的其他社会保险则由超龄劳动者与用人单位合意约定。

（三）通过立法建立弹性退休制度

要从根本上解决超龄劳动者所面临的在劳动待遇等方面的问题，仅确认超龄劳动者享有劳动者主体资格，明确其享有相应的劳动权益还是不够的，应改革当前的强制退休制度，将强制退休制度改为弹性退休制度。[6]71 我国目前的强制性退休年龄已不符合现实状况，很多人在三十多岁才完成学业正式就业，等到工作经验成熟、运用所学知识真正发挥作用时却到了退体年龄，这是一种人才的浪费。因此改革现有的强制性“一刀切”的退休制度，建立更为灵活的弹性退休制度已为迫切，可赋予劳动者选择权，在其达到退休年龄后，有权选择提前退休或延后退休。建立这种柔性退休年龄标准，既有利于人才资源的利用，又可以减轻日益增大的养老金支付压力。

注 释 ：

①参见 2010 年最高人民法院行政庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡，应否适用《工伤保险条例》的答复》（2010）行他字第 10 号。

②参见最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条。

③参见人力资源社会保障部《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）》第二条。

④参见广东省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十一条。

⑤参见 2005 年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第 1 条。

⑥参见 2016 年江苏省劳动人事争议仲裁委员会印发《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》第 2 条。

⑦参见 2003 年上海市劳动和社会保障局《关于特殊劳动关系有关问题的通知》第 2 条。

参考文献：

[1] 谢增毅. 退休年龄与劳动法的适用 [J]. 比较法研究 ，2013（3）.

[2] 姚岚秋 . 论超龄劳动关系——超龄劳动者再就业法律关系辨析 [J]. 中国劳动关系学院学报 ，2009（4）.

[3] 丁广宇 . 超龄劳动者就业法律关系的性质认定 [J]. 中州学刊 ，2008（3）.

[4] 喻术红. 劳动合同法专论 [M]. 武汉： 武汉大学出版社 ，2009.

[5] 丁建定 ， 杨凤娟 . 英国社会保障制度的发展 [M]. 北京 ： 中国劳动社会保障出版社 ，2004.

[6] 张凌竹 . 退休法律制度研究 [M]. 北京 ： 中国社会科学出版社 ，2015.位为西安财经大学法学院，研究方向为经济法、商法。

（责任编辑：董惠安）

作者简介：徐卫东（1974—），男，汉族，河南郑州市人，单