刑法谦抑性原则的法律应用创新研究与分析

黄延峰

谦抑性原则又称必要性原则，在法律的框架内，是指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。刑法的谦抑性原则是来自国外的刑法理念，其深层的含义是用谨慎和克制的态度设定刑法在法律体系中的地位和布局，将刑法局限在必要的范围之内，尽量减少刑法在适用中可能产生的副作用，充分发挥刑法在预防犯罪、保障人权上的应有作用。

一、刑法谦抑性的历史渊源

谦抑性思想观点主要有三：一是启蒙思想渊源说，刑法谦抑思想发端于16世纪欧洲启蒙思想运动，旨在限制国家刑罚权，防止其全面出击、罪行擅断，从而保障公民个人自由，进而提出理性和人道的刑法观；二是中国古代慎刑思想渊源说，该说认为刑法谦抑思想起源于中国古代慎刑、恤刑思想；三是古罗马法渊源说，该说认为想法谦抑思想源于罗马法中“执政官不问琐事”原则。在中国古代法律中的刑法谦抑性思想蕴含着极其丰富的内容。在不同的历史阶段，中国古代刑法的刑法谦抑性思想在立法精神、制度、司法技术方面都对当代中国的刑事法制发生着或深或浅的影响。汉初，礼刑并用，德主刑辅，开始了儒家化的启动；后来的“春秋决狱”使得儒家化呈现极端化趋势；魏、晋、南北朝时期的刑法思想实质上是儒家化的继续；《唐律疏议》中的刑法思想是儒家化的完成。以后历史上的宋、元、明、清各朝的刑律基本上是延续或光大儒家学说在刑法中的指导思想。

二、刑法谦抑性原则的适用现状分析

（一）当前刑法谦抑性原则的误用

一般而言，在刑罚无效果、可以他法替代或者无效益三者有其一存在的情况下，都适用法谦抑性原则。由此可见，所谓刑法的谦抑性，主要发生在立法环节。司法实践中务须明确：当其某一行为同时触犯两种轻重不一的部门法时，司法适用上首当选择的是“重法优于轻法”原则而非“谦抑性”原则；而当其同时触犯的两种部门法之中含有刑法规范时，刑法理所当然地优于其他部门法的适用。然而在实践中，缺时有错误的认知与使用。比如，根据刑法的“谦抑性原则”直接适用经济行政制裁，造成相关原则的滥用。在司法、执法环节，当其民商、经济及刑事立法均对某种行为作出相关设置时，假若某行为因其危害程度严重，不仅触犯了有关民商或经济法规范，更触犯了刑法规范之际。此类处理方式撇开刑法不去适用而去“谦抑性”地适用行政法的“克减”办法有着本质不同：前者是有法必依、违法必究、依罪刑法定原则行事的表现；而后者——对犯罪行为只作行政处理的司法、执法法，实属有职不守的渎职行为。

（二）继续清理依赖重刑治世倾向

相当长时间里，治乱世用重典的思想占据了统治地位，意图通过大规模打击犯罪运动，压低犯罪上升势头。实践证明，这不符合预防犯罪的客观规律，达不到预想效果。侵权行为法则主要适用于那些主观恶性较小、危害并不严重、社会包容度较大的行为，可以通过赔偿弥补受害人遭受的物质上的与精神上的损失。因此，从刑法的“谦抑原则”出发，可以将某些轻微的犯罪行为予以非犯罪化，改由侵权法调整。刑法是双刃剑，一方面惩治了犯罪，彰显了公平正义；另一方面，刑罚的报复性加重了社会付出的代价，增加消极因素。应在侦破上下功夫，及时打击，最大限度地打消犯罪的侥幸心理。

（三）依法保护被告人的合法权益

被告人在刑事诉讼中处于劣势，辩护人由于会见难、取证难等种种原因的限制，往往不能比较充分地行使辩护职能。在司法实践中，要提供条件使其能够充分行使诉讼权利，维护自己的正当利益。依照现行刑事诉讼法的规定，被告人没有沉默权，必须如实交待涉案事实，这就给办案人员进行逼供打开了方便之门。法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。在法庭上，当被告人提出公安人员在办案中刑讯逼供时，法官和检察官一般都会问，你有证据吗？一句话就把被告人顶得哑口无言。其实被告人可以依照两院三部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》提出请求，要求办案人员出庭作证，要求调取审讯时的录音录像。法庭应当进行调查。

（四）正视国内外刑法差别与国情

在我国，大量的较轻的违法行为得不到追究，或者追究不及时，使违法者有太多的侥幸心理，不把法律放在眼里，一些领域如证券系统的犯罪打击不力。从这个角度看，法网还有相当大的漏洞，执法不严是我们需要解决的首要问题；而外国刑法对轻罪处罚得很重，相比之下，重罪反而处罚得比较轻。我国刑法有犯罪起点的要求，没达到相当严重的程度不构成犯罪；而外国刑法没有犯罪起点要求，即使行贿数额小、偷窃财产少、侵害他人的程度很轻，都可能被作为犯罪追究。有些行为在我国恐怕连治安处罚都算不上，在国外则可能判处数个月监禁。对小的违法行为追究及时，处罚严厉，也许这也是某些国家社会秩序较好的重要原因。对这些国家来说，研究刑法的廉抑性原则，减少刑事处罚的数量，减轻刑罚的强度，是必要的。

三、我国传统思想中刑法谦抑原则的发展及其应用

（一）无讼思想及其应用

传统法哲学中的价值学说虽有儒、法、道、墨四家，但最终分歧在于和谐与竞争。汉武帝后，儒家被独尊而占据主导地位。儒家法哲学最高标准的“和谐”成为中国传统法律文化的最高价值理想。这种价值理想在司法诉讼领域中的表现是“无讼”。和道家的无为主张相反，法家主张应积极而为，奉行重刑主义，广泛地运用赏罚作为促进社会发展的手段。儒家提出了“以德化刑”的途径。当时的刑法从制度上直接认可部分行为的非罪性，从而达到有效使用刑罚的目的，在重刑思想泛滥、刑法一统天下的封建时期，能够提出这种富含人性的谦抑规定，说明当时的刑法制度仍然具有相当的科学性。

（二）宽严相济的刑事政策的谦抑性应用

儒家学说力主“德主刑辅”，认为治理一个国家，根本方略是推行德治仁政，刑法虽必不可少，但只能作为辅助手段，孔子所提出的“道之异以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”思想是儒家刑法谦抑思想的鲜明体现。刑罚是维护社会秩序的最后一道防线，从犯罪的预防和社会控制而论，德礼与刑罚的结合堪称为中国古代法学的原始综合型社会治理和犯罪矫正理论。对于德主刑辅、明刑弼教的这种古代治理理念，刑罚对犯罪的打击是必要的、有力的，但不是万能的。礼的本质是“异”，即强调等级差别，所谓“乐者为同，礼者为异；”法的本质是“异”，强调适用的平等，所谓“刑无等级”。在作用上，刑法与礼，有表里之间、标本之间、辅助之间的关系。反映着以礼德为主，刑杀为辅的刑法谦抑理念。

四、刑法谦抑性原则及在中国的应用分析

（一）谦抑性原则的理论基础与环境分析

实际上，谦抑性原则实质是国家暴力统治工具暴力性的退让和内敛，根本原因在于国家与公民权力与权利之间的对应关系及观念的改变。刑法的宽容与自抑，不仅可以让非刑事法律充分发挥规范功能，而且能够防止已经受到伤害的社会关系与社会利益不再经历又一次的痛楚，并且给予罪犯机会，通过合法劳动赔偿因此给受害人造成的经济损失。此外，刑法应具备“不强人所难”的宽容精神，“谦抑性原则” 就是该精神在立法和司法中的体现。在刑法的立法和司法中，认定一个行为是否构成犯罪，应当有其法定构成要件，随着对公众行为自由的保障，刑法有必要对为保障人们在社会中的共同生活而采取的必要干预行为作出限制。适用此原则，意味着国家与民众对相关行为要有一定的宽容精神。一部饱含宽容精神的法律关怀人性，如此才能为民众所信仰而遵守。在刑法中树立宽容精神极其必要。

（二）刑法谦抑原则在中国的应用创新分析

谦抑问题的思考必须立足于中国国情。严厉打击犯罪，在一定形势下是非常必要的，如果不能及时打击，犯罪率肯定会越来越高，从这个角度来说，一味的谦抑并不合适。但是，刑法也不能过于严厉。尤其是青少年犯罪，尽可能不要让他们进入到司法程序中，因为刑事诉讼本身就会产生一些负面的作用，比如，标签化。犯罪法网的疏密直接影响刑罚效果。犯罪圈划得过宽，刑罚干预过多，刑法会过于泛化，必然导致国家刑罚权任意扩张；比如，许霆案中，许霆的行为属于恶意取款的侵权行为，金融机构完全可以在民事法规的救济制度安排下，通过民事诉讼程序，要求许霆返还取走款项。据案件过程看，许霆在案发后一直在等待银行的请求，久等未果的情况下方才携款离开案发地点。当然，依据现今的刑法规定，许霆的行为亦符合盗窃罪的构成要件，可适用刑法规定，追究刑事责任。但在依据民事法律具有完整涵射能力的前提下，存在有违“谦抑性原则”的嫌疑。

结语

从一定意义上讲，中国传统文化基础上的刑事和解既符合刑法的谦抑性原则，又符合社会的经济效益。刑法谦抑原则在中国的适用需要灵活掌握，这不仅仅需要各级司法工作人员提升自己的素质，还需要有一个独立的司法环境，才能体现灵活而又公平的法制精神。

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