房屋租赁权的不动产登记能力及预告登记的建构

陈耀东，李睿琦

（1.南开大学 法学院，天津 300350；2.复旦大学 法学院，上海 200438）

2016 年两会通过的《“十三五”规划纲要》将住房制度改革的主要方向确定为“购租并举”①。同年，国务院办公厅发布的《关于加快培育和发展住房租赁市场的若干意见》进一步强调了“实行购租并举，培育和发展住房租赁市场”对深化住房制度改革的重要意义②。随着我国住房制度改革的推进，“租赁权物权化”、“让与不破租赁”等问题引起广泛关注。关于何为房屋租赁权、租赁权的效力如何、是否应纳入不动产登记等问题，各家争执不下[1]。

2020 年5 月28 日审议通过的《民法典》增加了租赁关系的规范内容。其明确了未登记备案的租赁合同、转租合同的效力；将“占有”作为适用“让与不破租赁”规则的前提条件；完善了优先购买权的规定；新增了优先承租权；等等③。但以上内容多为债权框架内的修正与完善，在物权编的不动产登记部分中并未就房屋租赁权的登记问题作出回应。

《不动产登记法》已被列入“十三五”全国人大立法规划第一类立法项目④。中共中央、国务院发布的《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》要求进一步推动制定《不动产登记法》⑤。《不动产登记法》需明确的问题有：哪些不动产权利具备不动产登记能力？房屋租赁权是否具有不动产登记能力？进而，将房屋租赁权纳入预告登记中的规范内容如何设计？等等。鉴此，本文主要围绕房屋租赁权的不动产登记能力和预告登记的建构展开讨论，以就教于方家。

一、房屋租赁权的公示缺失与方式选择

（一）内涵揭示：房屋租赁权是使用之权

就房屋租赁关系的当事人而言，承租人通常处于弱势地位，为了保护他们的生存利益⑥，晚近以来各国民事立法通过“让与不破租赁”等特别规定使租赁权取得了对抗所有权的效力⑦。故在通常不以“某某权”命名的债权体系中，却采用了“租赁权”（或“承租权”）这种以权利称谓的法律表达。那么，何谓“租赁权”？是承租人基于租赁合同享有的债权？还是出租人交付房屋、承租人占有房屋后对该房屋进行使用、收益的权利？拟或二者之结合？

在债权体系中，虽然租赁权作为债权之一种，但是因其具有物权化效力而以“某某权”命名，从而享有超越普通债权而近似于物权的权利。房屋交付后，承租人方可对房屋进行实际的占有、使用，故租赁权的此种“特权”只有在房屋交付后才有实益；房屋尚未交付，则承租人对出租人只享有请求交付的债权请求权，该请求权并不具有物权化效力。尤其对于在社会生活中扮演基础性角色的住宅房屋，承租人对房屋的使用（居住）状态比所有人对房屋所有权的圆满状态更为重要。故此，法律政策通过“让与不破租赁”来保护承租人的生存利益，其逻辑基础还在于承租人须形成对房屋占有、使用的存续状态以及对承租人房屋使用权的保护，而非基于租赁合同的整体性债权。我国《民法典》增加“占有”作为适用“让与不破租赁”规则的前提条件，也体现了该观点⑧。

值得注意的是，优先购买权和优先承租权不具有房屋租赁权中对房屋进行占有、使用的效能，二者均为债法上的形成权，不具有物权化效力。优先购买权指在出租人与第三人商定买卖合同条件后，承租人享有知情并以同等条件优先购买的权利，但若第三人已完成过户登记，基于对交易安全的保护，承租人仅能就由优先购买权行使而自动形成的买卖合同向出租人主张违约损害赔偿，而无权主张第三人参与的买卖合同和移转所有权行为无效⑨。类似的，优先承租权指出租人与第三人商定租赁合同条件后，承租人享有知情并以同等条件优先承租的权利，但若第三人已完成交付（移转占有）⑩，则承租人仅能就由优先承租权行使而自动形成的租赁合同向出租人主张违约损害赔偿，而无权主张第三人参与的租赁合同和交付行为无效[2]。优先购买权和优先承租权的债权效力实际上也反映了法律政策对承租人生存利益保护的节制：“让与不破租赁”规则的设置已经保障了承租人在约定时间范围内的生存利益，倘若承租人的干预能够影响合同或处分行为的效力，则未免对所有权造成过度的限制，损害了出租人的利益，也不利于交易安全；且对于优先承租权而言，先承租人和后承租人的生存利益具有同等的保护价值，优先承租权仅在一定范围内为维护社会秩序、节约交易成本而设立，倘若由此影响后租赁合同的效力，则是以牺牲后承租人的生存利益为代价来保护先承租人的生存利益，未免有失公平⑪。由此可见，优先购买权和优先承租权实为超越生存利益目的对承租人的保护，而并非房屋租赁权中使用权的应有之义。

故此，房屋租赁权实际上是以有效的租赁合同为前提，以交付为逻辑起点，以直接占有为存续要件，是承租人对房屋的使用之权。

（二）公示缺失：房屋租赁登记备案制度不具有公示效力

我国现行法主要从两个层面调整房屋租赁关系：一是公法层面的房屋租赁登记备案制度⑫，二是私法层面关于租赁合同等内容的规定⑬。现有制度中房屋租赁登记备案制度看似与公示有关，但实际上属于公法上的制度设计，以管理为目的而不具有公示的私法效果。房屋租赁登记备案制度的初始功能在于通过行政许可来限制房屋租赁市场的准入资格，禁止不合格的房屋出租，以求实现对房屋租赁市场的有效管控。但在实际操作中，房屋租赁登记备案并不能达到应有的管理效果，甚至出现了“合法登记，违法备案”⑭的现象。随着我国城镇化的发展，农村人口向城镇流动增多，房屋租赁登记备案制度的功能更多体现为掌握城市人口流动信息，进而维护社会治安[3]。

房屋租赁登记备案制度属于行政机关的内部备案，对外无公示公信的私法效果，未经登记备案并不影响当事人签订的房屋租赁合同的效力⑮，故第三人缺乏知悉房屋租赁权是否存在的途径，如此，与出租人交易的善意第三人就会承担未知风险，进而影响交易安全。例如，在“刘伟与梅玺等房屋买卖合同纠纷上诉案”⑯中，因买受人在签订买卖合同时未知悉有关房屋租赁的真实情况，而后引发了租赁合同效力之争；在“利群公司与大地公司抵押权纠纷上诉案”⑰中，先于抵押权成立的租赁合同对抵押权人权利的实现产生了负面影响；在“被执行人丰圣公司借款合同纠纷执行案”⑱中，当事人试图通过订立虚假的租赁合同来逃避强制执行。

（三）公示方式的选择：不动产登记

“让与不破租赁”有效保护了承租人对房屋的使用之权，但是“让与不破租赁”实际上是法律政策对“物权效力优于债权效力”的民法规则的侵入，其以牺牲交易安全为代价，实现对承租人生存利益的保护。就效果而言，房屋租赁权既然获得了物权化效力，就应该遵守物权领域的规则，采取适当手段进行公示，以保护交易安全。

然而，已有的房屋租赁登记备案制度不适合进行公示。在功能方面，无论是预设的行政许可功能还是实际的社会管理功能，都属于公法上的安排，侧重行政管理而非私权保护；在主体方面，若由房地产管理部门公示，则房地产管理部门与不动产登记机构会产生职责交叉，降低工作效率，且不利于不动产统一登记制度的规范运转。

鉴此，房屋租赁权的公示宜在私法领域进行。目前，私法安排下的不动产租赁权公示制度主要有占有、公证、登记三种方法[4]。一方面，我国缺乏公证传统，公证制度并不发达；另一方面，交付（占有）的排他力、对抗力有限。房屋作为不动产，其权利变动的公示方法通常系登记。故此，为了降低房屋租赁中的交易风险，保护交易安全，提高交易效率，将房屋租赁权纳入不动产登记领域来进行登记公示，无疑系最优选择。

二、房屋租赁权应具有不动产登记能力

（一）具有不动产登记能力的不动产权利

在不动产登记法上，并非所有不动产上的权利和事项都可以进行登记，否则将加重登记机构的负担[5]。只有具有登记价值的权利和事项方能载于不动产登记簿。换言之，权利纳入不动产登记范畴须具备相应资格，即不动产登记能力。

具有不动产登记能力的权利主要规定在《不动产登记暂行条例》中，其第5 条规定了办理登记的权利种类，包括“（一）集体土地所有权；（二）房屋等建筑物、构筑物所有权；（三）森林、林木所有权；（四）耕地、林地、草地等土地承包经营权；（五）建设用地使用权；（六）宅基地使用权；（七）海域使用权；（八）地役权；（九）抵押权；（十）法律规定需要登记的其他不动产权利。”房屋租赁权未在列举的权利类型之中。在解释上，其是否属于兜底规定中“法律规定需要登记的其他不动产权利”存在争议。有学者认为应严格遵循物权法定主义：《不动产登记暂行条例》第5 条第10 项兜底条款中的“法律”就仅指法律，即全国人大及其常委会颁布的规范性文件，限于采矿权、探矿权和不动产信托财产权[6]。也有学者主张物权法定主义的缓和，即：具有不动产登记能力的权利并不限于不动产物权，那些具有物权的某些特点且内容明确的权利也可以作为债权纳入登记[7]；不动产登记能力应由法律、行政法规加以规定，具有对抗力的权利应进行公示，不动产租赁公示制度与租赁权的对抗效力实为一体两面的关系[8]；从字面来看，兜底条款使用的词语是“不动产权利而非不动产物权”，这已经为非物权性质的不动产权利的登记能力预留了空间，那些符合物权特征且契合登记能力设计初衷的不动产权利也应具有登记能力[9]。实际上，可登记的财产权应多元化，不动产登记体系应具有开放性，满足与不动产物权有关、标的物载于登记簿且具有登记实益的财产权都可进行登记[10]。

鉴于新类型权利不断涌现，法律应对不动产登记能力持包容、开放的态度。如果将《不动产登记暂行条例》第5 条第10 项兜底条款中的“法律”限定为狭义之法，或者排斥不动产债权的不动产登记能力，则会不利于新兴权利的成长。我国《民法典》将土地经营权和居住权纳入用益物权体系，居住权、流转期限五年以上的土地经营权和承包“四荒地”的土地经营权具有不动产登记能力当无疑问。在不动产债权中，为了保护国家粮食安全和国有农场土地不被侵占，有必要将国有农用地使用权纳入不动产登记之中；以承包经营以外的其他方式形成的集体农用地使用权也应具有登记能力[11]。实际上，随着登记技术的提高，登记簿的电子化也为更多权利的纳入提供了可能。故此，凡是具有物权的部分特征且利于维护交易安全、提高交易效率的不动产权利，都应具有不动产登记能力。

（二）房屋租赁权是具有不动产登记能力的不动产权利

在域外，存在将房屋租赁权纳入不动产登记的立法例，如瑞士、日本等。《瑞士民法典》规定了租赁权预告登记⑲，日本《不动产登记法》将租赁权纳入假登记⑳，加拿大魁北克省基于租赁权的对抗效力所产生的公示要求也允许租赁权登记[12]。在我国，房屋租赁权亦应具有不动产登记能力，理由如下：

1.房屋租赁权具有物权的效力特征。房屋租赁权虽为债权，但权利主要表现为对房屋的使用，类似用益物权的效能。理论上，既然对作为债权的房屋租赁权赋以物权效力的保护，就应该遵从物权领域的规定，以实现房屋租赁权与物权的规则统合。“让与不破租赁”虽赋予了房屋租赁权以对抗效力，但却牺牲了交易安全。若要以更周全的方式保护房屋租赁权，则应赋予房屋租赁权以登记能力，纳入不动产登记，以平衡承租人、出租人以及第三人的权益。

2.房屋租赁权纳入登记有利于促进交易。房屋租赁权的公示使得交易第三人能够查询、复制登记材料，以充分了解房屋上的权利负担情况，由此克服存在房屋租赁权的潜在风险。可见房屋租赁权的登记有利于维护交易安全、提高交易效率，即符合不动产登记能力的设计初衷，故应肯定其登记能力。

总之，房屋租赁权应具有不动产登记能力，这既有利于从法理上论证其对抗力的正当性，也有利于促进交易。

三、房屋租赁权适用预告登记的证成

（一）登记类型的选择：预告登记

既然房屋租赁权具有不动产登记能力，那么在现有的登记类型中，何种登记类型最适宜房屋租赁权登记？由于“让与不破租赁”与预告登记功能相似，故可考虑纳入预告登记[13]，本文认同将房屋租赁权的登记纳入预告登记之中，理由如下：

1.有利于践行不动产统一登记制度。在不动产统一登记的背景下，房屋租赁权的登记不宜再由房地产管理部门负责，房地产管理部门宜继续发挥现有的社会管理功能，通过房屋租赁登记备案的方式进行流动人口管理㉑；房屋租赁权的登记则由不动产登记机构统一办理。如此，既能更加方便查验房屋权属状况，提高登记的高效性和准确性，也顺应了不动产统一登记制度的发展需求。

2.利用已有文本基础可节约登记成本。预告登记簿包括权利人、义务人、预告登记种类、登记类型、登记原因、房屋性质、规划用途等内容，房屋租赁权预告登记可以租赁合同的形式直接登记。预告登记簿已为房屋租赁权提供了合适的文本基础，将租赁合同纳入预告登记可节约登记簿的设计成本。

3.预告登记与“让与不破租赁”均以赋予对抗效力的方式保障债权实现。就预告登记而言，在“登记生效主义”的不动产物权变动模式下，只有践行登记方能发生房屋所有权、房屋抵押权的物权变动。在合同订立之后、登记之前，债权人处于相对弱势地位[14]，债务人若对房屋进行物权处分，债权人的债权就无法实现。为了保障债权实现，允许债权人对其债权进行预告登记，以赋予该债权对抗普通债权的效力。就“让与不破租赁”而言，正是为了保护弱势承租人的生存利益，才赋予了本为债权的租赁权以对抗变动后的所有权的效力。“让与不破租赁”与预告登记功能相似，其本身又缺乏公示手段，则不如适用预告登记制度来赋予房屋租赁权以对抗效力，如此可满足公示公信原则的要求，维护交易安全。

4.我国已有实践经验可以参考。在地方立法中，如2004 年的《天津市房屋租赁管理规定》第13条第4 款、2010 年的《上海市房屋租赁条例》第15条第2 款均规定房屋租赁合同未经登记备案的，不得对抗第三人。可见，天津、上海的地方立法赋予了房屋租赁登记备案以不动产登记的功能，但以具有行政管理功能的登记备案取代具有私法效果的登记，未免有“越俎代庖”之嫌，且会造成登记备案与登记功能的交错和混乱。然而，天津、上海的地方立法规定也表明了实践中房屋租赁权登记的需求。与其让登记备案“越俎代庖”，不如肯认房屋租赁权的登记能力，并将其纳入预告登记。

（二）预告登记的客体扩张

虽然房屋租赁权与预告登记的客体同为债权，但仍有不同之处。根据《民法典》第221 条第1款的规定，预告登记的客体为“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”，即引发不动产物权变动的债权请求权。具体表现为商品房等不动产预售、不动产买卖抵押、预购商品房抵押以及法律规定的其他情形㉒。而房屋租赁权是承租人对房屋的使用之权，其不会引起不动产物权变动，并不满足当前预告登记对客体的要求。

之所以对预告登记客体做这样的安排，是因为我国设立该制度时受到了德国法的影响。在德国法“登记生效主义”的物权变动模式下，合同生效与物权变动存在不可避免的时间差，为了保护将来物权人实现其权利，德国将预告登记的客体限定为以土地物权变动为目的的债权请求权㉓。我国则将作为预告登记客体的债权请求权扩张至以不动产物权变动为目的的债权请求权。同时，考虑到我国房地产市场中大量的“一房多卖”情形，又将商品房预售等不动产预售和抵押等情形纳入其中。

然而，目前预告登记的客体范围并不完全适应我国的不动产物权变动模式。我国采取“登记生效主义为主，登记对抗主义为辅”的不动产物权变动模式，目前作为预告登记客体的债权请求权只是针对“登记生效主义”物权变动模式做出的制度安排，并未就“登记对抗主义”物权变动模式下的土地承包经营权、土地经营权和地役权等不动产物权做出安排。对此，可以借鉴“意思主义”物权变动模式的日本经验。日本的预告登记称为假登记，日本《不动产登记法》第2 条规定假登记于下列各项情形进行：1.未具备登记申请程序上需要的条件时；2.欲保全前条所载权利的设定、转移、变更或者消灭的请求权时。上述请求权为附始期、停止条件或者其他可于将来确定者亦同。可见日本假登记的客体除了债权请求权，还包括物权。在我国，土地承包经营权、土地经营权和地役权均依双方合意生效，合同生效与物权变动一般不存在时间差，但未经登记不具有对抗效力。然而，若合同约定该类物权变动为附条件、附期限时，则合同生效与物权变动之间就产生时间差，此时当事人对其未来物权变动的债权请求权就可申请预告登记。类似的，若当事人对土地承包经营权、土地经营权和地役权的本登记附条件、附期限，则物权变动和物权的对抗效力之间亦会产生时间差，在权利生效但尚未满足约定的登记条件或期限时，权利人的权利尚不能得到稳定的保护，无法对抗善意第三人。为了防止二次交易，保障实现对抗效力，也应允许当事人申请预告登记[15]。由此可见，对于附条件、附期限的土地承包经营权、土地经营权和地役权的物权变动和登记也存在预告登记的空间。

预告登记的客体范围虽然与物权变动模式息息相关，但不应囿于物权变动模式。预告登记的客体范围应与社会现实相适应，呈包容开放的态度。日本《不动产登记法》将租赁权纳入假登记，《瑞士民法典》虽然采取“登记生效主义”的物权变动模式，却以列举的方式将租赁权、买回权、买受权等纳入预告登记㉔。在我国，《南京市城镇房屋权属登记条例》曾规定优先购买权、约定回购房屋、约定通行权等可以申请预告登记㉕；《上海市房地产登记条例》则将“以房屋建设工程设立抵押及其抵押权的转让”纳入预告登记的客体范围㉖。实际上，预告登记客体的适当扩张也是预告登记制度自身发展的要求。房地产市场中的网络签约机制冲击着预告登记制度，在我国的现房交易和商品房预售中，预告登记的比例都很低。扩大预告登记的适用范围，有利于预告登记制度从死亡走向重生[16]。

故此，预告登记的客体不应限定过窄，除了以不动产物权变动为目的的债权请求权外，还应结合我国的不动产物权变动模式和社会现实要求适当扩张，对于适用预告登记有利于保全其物权效力的其他权利也应留有适用空间。

四、房屋租赁权预告登记的规范路径与规则设计

（一）规范路径

1.私法领域

房屋租赁权的预告登记是为了实现公示的私法效果，故其建构应主要体现在私法之中。鉴于调整不动产登记的实体法《民法典·物权编》“不动产登记”部分未将房屋租赁权纳入预告登记之中，故对于房屋租赁权的预告登记应主要体现在未来的《不动产登记法》中。

2.2.2 NIHSS 评分 纳入研究中 11 篇［3，8‐9，12，14‐18，20‐21］报道了溶栓前后NIHSS评分变化情况，各研究间无异质性（P=0.29，I2=16%），采用固定效应模型进行Meta‐分析（图2）。结果显示标准剂量组溶栓后NIHSS评分减少值大于低剂量组，差异有统计学意义（SMD=0.27，95%CI=0.14～0.40，P＜0.001）。

《不动产登记法》对房屋租赁权预告登记的规范内容应以《不动产登记暂行条例》及其实施细则为基础，目前《不动产登记暂行条例实施细则》第5章第3 节规定了预告登记。在程序内容上，应增加房屋租赁权预告登记的申请材料。在实体内容上，应将《民法典》第221 条规定的“不动产物权”扩张至“不动产权利”，将“为保障将来实现物权”表达为“为保障将来实现物权效力”，并删除“按照约定”一词。当《不动产登记法》中的规定与其他私法中的规定存在不一致，应根据特别法优于一般法的原则，在涉及不动产登记时优先适用《不动产登记法》中的规定。具体而言：《不动产登记法》中关于预告登记的规定优先于《民法典》第221 条的规定，故预告登记的客体应以《不动产登记法》中的规定为准㉗；在涉及房屋租赁权时，优先适用《不动产登记法》中有关房屋租赁权预告登记的规定，《民法典》第405 条和第725 条关于“让与不破租赁”的规定对让与所有权后房屋租赁合同的效力不再有裁判价值㉘；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第65 条对于房屋租赁权的情形不再有效。为了保护第三人的交易安全，未来或许会有更多种类的租赁权纳入预告登记，但在未纳入预告登记之前，仍适用目前的“让与不破租赁”规则。

2.公法领域

房屋租赁权预告登记的建构并不意味着对房屋租赁登记备案制度的抛弃。一方面，房屋租赁登记备案可以继续发挥治安管理的作用，便于派出所了解基层信息，维持社会稳定；另一方面，宜将房屋租赁权预告登记与房屋租赁登记备案结合，通过信息网络技术实现房地产管理部门与不动产登记机构的信息共享㉙。应推动登记电子介质化，通过技术手段将在电子介质上房屋租赁权预告登记的相关信息自动转入房屋租赁登记备案系统来登记备案。此外，在《城市房地产管理法》、《商品房屋租赁管理办法》中将房屋租赁登记备案证明赋以类似居住证的效力，即承租人可以凭此享受教育、医疗等基本公共服务。将房屋租赁登记备案与公共资源挂钩，既鼓励了房屋租赁登记备案，也适应“租购同权”的政策要求㉚。

（二）规则设计

1.房屋租赁权预告登记的登记条件、申请主体和申请材料

（1）登记条件。预告登记具有从属性，房屋租赁权的预告登记从属于房屋租赁权而存在。故欲进行房屋租赁权的预告登记，须存在有效的房屋租赁权，即要求存在有效的租赁合同且承租人直接占有房屋。其一，存在有效的租赁合同。若房屋已交付并处于直接占有状态，但租赁合同尚未生效，则此时由于缺少租金对价故双方当事人形成借用关系，而不存在有效的租赁合同，也就不存在有效的房屋租赁权。其二，承租人直接占有房屋。只有处于直接占有状态承租人才能实际使用（居住）房屋，才能形成对房屋的使用之权，即形成真正意义上的房屋租赁权。此时房屋承租人对房屋的占有、使用才具有现实、迫切的保护需求，才渴求排除所有权转让引起的对房屋租赁权的妨害。若承租人将房屋转租㉛给了次承租人，则承租人已经放弃直接使用（居住）房屋，次承租人的房屋租赁权具有更高的保护价值，故此时次承租人可以进行房屋租赁权的预告登记，而承租人不得进行登记。

房屋租赁权的登记不需要双方关于预告登记的约定。《民法典》第221 条第1 款第1 句的表述是当事人“按照约定”向登记机构申请登记。对此，已有学者提出批评，认为如果只有达成约定才能登记，那么在建设用地使用权转让、商品房买卖等合同中，如果转让方、出卖方拒绝在合同中约定，那么受让方、买受方无从通过预告登记制度保护自己的利益[17]。因此，这里的“约定”应理解为预告登记的内容而非能否进行预告登记[18]。对于房屋租赁权来说，其本身就是为了维护承租人利益而存在，故不应要求出租人和承租人约定预告登记，否则出租人一旦拒绝，承租人的房屋租赁权预告登记就无从实现。

（2）申请主体。在不动产登记的申请中，《不动产登记暂行条例》第14 条第1 款规定当事人申请登记以共同申请为原则、单方申请为例外。在同时发挥不动产登记与登记备案功能的地方立法中，《天津市房屋租赁管理规定》第13 条第2、3 款规定由房屋租赁双方当事人办理登记备案手续，如果一方因故不能到登记机构办理登记备案，则应书面委托另外一方代为办理；《上海市房屋租赁条例》第15 条第1 款则仅规定由租赁当事人办理登记备案手续。

目前房屋租赁权的预告登记应坚持共同申请的原则。房屋租赁权的预告登记不同于房屋租赁登记备案，房屋租赁登记备案是为了管理而存在，而房屋租赁权的预告登记则会对当事人的实体法律关系产生影响，故对房屋租赁权的预告登记应持更为谨慎的态度。房屋租赁权以租赁合同的形式纳入预告登记，单方申请存在难以查证租赁合同真实性的问题。《民法典》延续了《物权法》的规定，登记机构一般只查验申请材料、询问申请人、如实及时登记，只有在必要时可以实地调查㉜。不动产登记机构只在较高的必要合理注意义务范围内进行形式审查㉝，该审查属于程序性行政行为，并不审查实体法律关系。因此，房屋租赁权的预告登记宜坚持当事人共同申请的原则，以最大限度保障租赁合同的真实性。双方申请虽有干预私法自治之嫌㉞，但却与“让与不破租赁”相适应，有利于保护承租人的生存利益。如若出租人拒绝，可向法院提起诉讼。值得一提的是，《不动产登记暂行条例》第86 条第2 款允许预购人在预售人未按约定申请的情况下单方申请预告登记，但这是在提交已备案的商品房预售合同的前提下做出的安排。而房屋租赁登记备案率本就过低㉟，徒增该前置程序反而使得承租人的利益难以及时获得保护。未来，宜推动租赁合同网签的普遍化，以便于查验租赁合同和房屋权属等信息，为单方申请提供可能。

（3）申请材料。当事人申请房屋租赁权预告登记须提交的材料有：第一，租赁合同。房屋租赁权以有效的租赁合同为前提，这表明当事人双方存在租赁关系。第二，房屋处于直接占有状态的证明材料。通常表现为双方签署的关于房屋已交付且承租人未转租的合意书。第三，房屋权属证书。第四，其他必要材料。如涉及转租，还应提供原租赁关系的租赁合同及出租人的书面同意书。

欲使房屋租赁权通过预告登记取得对抗效力，则该对抗效力也应尽可能实现与预告登记效力的衔接。预告登记的效力主要包括担保效力、顺位效力、完全效力及预警效力，房屋租赁权的预告登记亦具有担保效力、完全效力和预警效力，但不具有顺位效力。

（1）担保效力。我国《民法典》第221 条第1 款规定未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。《不动产登记暂行条例实施细则》第85 条第2 款规定预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理。可见，预告登记起着限制处分的作用，只要未经权利人同意，处分绝对无效，不发生物权变动的效果。然而，绝对无效的制度安排值得商榷。预告登记义务人做出的处分并非都会妨害预告登记权利人的权利实现，例如房屋所有人将已经抵押权预告登记的房屋出售给买受人，只要买受人对抵押权的预告登记知情且接受这一权利负担，则所有权转让并不会对抵押权预告登记权利人的权利实现造成妨害。若因预告登记权利人不同意而影响房屋的物权处分，既不利于物之交换价值的充分发挥，也有过度保护预告登记权利人之嫌。对此可借鉴域外经验，将限制处分的效力设置为相对无效。《德国民法典》第883 条第2 款规定了在对土地或权利为预告登记后所为的处分，在妨害前项请求权的全部或一部的限度内无效。我国台湾地区民法学界也认为这种处分并不当然无效，只有妨害登记请求权的法益时才无效[19]。故此，预告登记限制处分的后果不应是绝对无效，而应是相对无效。就主体而言，物权处分只对预告登记权利人无效，对其他人来说皆有效；就内容而言，只有妨害预告登记权利人权利的部分无效，未妨害的部分则有效。由此，既保护了预告登记权利人的利益，也保护了所有权人进行物权处分的自由，有利于充分发挥物之交换价值，满足物尽其用的要求。

对于房屋租赁权来说，其虽然不能限制其他人对房屋的物权处分，却能限制其他人对房屋的预告登记。房屋租赁权以直接占有为存续条件，这种直接占有具有唯一性，不可同时为多人所拥有㊱，房屋租赁权经预告登记，其他人不得在该预告登记权利人直接占有房屋时间段内再次进行预告登记。

（2）完全效力。完全效力是指预告登记后该权利具有对抗破产程序、强制执行措施的效力。《德国民法典》第883 条第2 款规定在对土地或权利为预告登记后所为的处分，在妨害前项请求权的全部或一部的限度内无效。以强制执行或者假扣押方式所为的处分或由破产管理人所为的处分亦同。《瑞士民法典》第960 条第2 款规定处分的限制，一经预告登记后即对他人日后取得的权利具有对抗效力。从预告登记的完全效力来看，其与“强制执行不破租赁”㊲极其相似。尽管我国实定法对预告登记的完全效力无明确规定，且不包括破产财产的优先受偿，但就其效力已包含对抗强制执行程序的效力而言，未来我国房屋租赁权的预告登记应具有完全效力，即预告登记后能对抗强制执行措施和破产程序。

（3）预警效力。预警效力是指经预告登记后推定第三人知情的效力，第三人不能妨害权利的实现[20]。对于房屋租赁权而言，预告登记的预警效力使房屋租赁权的“让与不破租赁”效力有了公示基础，更具正当性。

房屋租赁权的预告登记不具有顺位效力。预告登记的顺位效力是指债权人在办理预告登记后，因预告登记已经公开表明了被担保的请求权一经履行就会产生某种不动产物权，因而该物权一旦产生便具有预告登记所确定的顺位。《德国民法典》第883 条第3 款规定，以转让某项权利为请求权的标的时，该项权利的顺位按预告登记日期加以确定。我国法律尚未有明确规定。预告登记的顺位效力是就请求权而言的，保护了已进行预告登记但尚不具备办理本登记条件的将来物权的优先效力。而对于房屋租赁权而言，一方面房屋租赁权不以引起将来的物权变动为目的，即不存在房屋租赁权的本登记；另一方面房屋租赁权具有唯一性，不可能存在两个同一房屋租赁权的预告登记。故此，房屋租赁权的预告登记不具有顺位效力。

3.房屋租赁权预告登记的消灭

（1）房屋租赁权消灭。房屋租赁权的预告登记从属于房屋租赁权而存在。若房屋租赁权消灭，则房屋租赁权的预告登记消灭。通常来讲，定期租赁中房屋租赁权于租赁合同届满后消灭，不定期租赁于当事人解除合同时消灭。如果涉及转租的，则于房屋交付于次承租人之时消灭。此外，房屋租赁权依赖于房屋而存在。若房屋毁损至不能居住，则房屋租赁权也会消灭。

（2）其他消灭事由。如房屋租赁权预告登记的权利人放弃预告登记。

（三）具体条款设计

在我国未来的《不动产登记法》中，建议对于房屋租赁权预告登记的条款设计如下：

1.实体内容条款

有下列情形之一的，为保障将来实现物权效力，可以向登记机构申请预告登记：

（1）商品房等不动产预售的；

（2）不动产买卖、抵押的；

（3）以预购商品房设定抵押权的；

（4）以住宅房屋设定房屋租赁权的；

（5）附条件或者附期限的土地承包经营权、土地经营权和地役权的设立、变更、转让、消灭或登记的；

（6）法律、行政法规规定的其他情形。

预告登记生效期间，他人处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当依法办理。处分损害预告登记权利人利益的，不得对抗预告登记权利人。

预告登记后，债权未消灭且自能够进行相应的不动产登记之日起90 日内，当事人申请不动产登记的，不动产登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。未按期申请登记的，预告登记失效。

2.程序内容条款

申请房屋租赁权预告登记的，当事人应当提交下列材料：

（1）租赁合同；

（2）房屋处于直接占有状态的证明材料；

（3）房屋权属证书；

（4）其他必要材料。

赋予房屋租赁权以不动产登记能力，既满足了“让与不破租赁”规则下房屋租赁权对抗力的公示需求，也缓解了“让与不破租赁”规则带来的交易安全隐患。我国未来的《不动产登记法》应以预告登记这一登记类型为基础，针对房屋租赁权做出具体安排，由此平衡弱势群体保护与交易安全，更妥当地实现“购租并举”、“租购同权”的政策要求和“居者有其屋”的价值理念。

注 释：

①《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》（2016 年发布）第三十五章第一节要求“完善购租并举的住房制度。以解决城镇新居民住房需求为主要出发点，以建立购租并举的住房制度为主要方向，深化住房制度改革。对无力购买住房的居民特别是非户籍人口，支持其租房居住，对其中符合条件的困难家庭给予货币化租金补助。把公租房扩大到非户籍人口，实现公租房货币化。研究完善公务人员住房政策。”

②《国务院办公厅关于加快培育和发展住房租赁市场的若干意见》（2016 年发布）指出：“实行购租并举，培育和发展住房租赁市场，是深化住房制度改革的重要内容，是实现城镇居民住有所居目标的重要途径。改革开放以来，我国住房租赁市场不断发展，对加快改善城镇居民住房条件、推动新型城镇化进程等发挥了重要作用，但市场供应主体发育不充分、市场秩序不规范、法规制度不完善等问题仍较为突出。”

③《民法典》（2021 年生效）第405 条、第 706-707 条、第 713 条、第 717-719 条、第 724-728 条、第 732条、第 734 条。

④《十三届全国人大常委会立法规划》（2018 年发布）第一类项目第14 项。

⑤《中共中央、国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》（2020 年发布）第二部分第六节要求“完善土地管理体制。完善土地利用计划管理，实施年度建设用地总量调控制度，增强土地管理灵活性，推动土地计划指标更加合理化，城乡建设用地指标使用应更多由省级政府负责。在国土空间规划编制、农村房地一体不动产登记基本完成的前提下，建立健全城乡建设用地供应三年滚动计划。探索建立全国性的建设用地、补充耕地指标跨区域交易机制。加强土地供应利用统计监测。实施城乡土地统一调查、统一规划、统一整治、统一登记。推动制定不动产登记法。”

⑥“不仅是承租人的栖身之地、生活的中心场所、家庭之所在，而且与承租人的自治、自尊、自由、隐私等人格利益密切联系。”（德）海因·克茨.欧洲合同法（上卷）[M].周忠海等译.北京：法律出版社，2001.184.

⑦《德国民法典》第571 条第1 款规定，出租人的土地在交付于承租人后，由出租人让与第三人时，受让人代替出租人取得在其所有期间因租赁关系所产生的权利和义务。第580 条规定，除另有其他规定外，关于土地租赁的规定，也适用于住房和其他房屋的租赁。第580a 条第1 款规定，对于将已在船舶登记簿中注册的船舶出让或者设定负担的情形，准用第571 条、第 572 条、第 576 条至第 579 条的规定。

⑧《民法典》第725 条“租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”相比于《合同法》第229 条增加了“按照租赁合同占有期限内”的要求；《民法典》第405 条“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”相比于原《物权法》第190 条增加了“转移占有”的要求。

⑨《民法典》第726 条、728 条。

⑩朱庆育认为，占有移转行为也可以被视为“准物权行为”，具有处分性质。朱庆育.买卖不破租赁的正当性[J].中德私法研究，2006，（01）：51-53.

⑪关于房屋优先购买权和房屋优先承租权能否实现其秩序价值和效率价值早有争议。已有不少学者对目前立法设置的优先购买权和优先承租权提出质疑。如：戴孟勇.论民法典合同编（草案）法定优先购买权的取舍[J].东方法学，2018，（04）：5-7.

⑫《城市私有房屋管理条例》（1983 年生效，已失效）第15 条；《城市房屋租赁管理办法》（1995 年生效，已失效）第13-18 条、第32 条；《城市房地产管理法》（2019 年修正）第 54 条；《商品房屋租赁管理办法》（2011 年生效）第 15-20 条、第 23 条；《民法典》第706 条；《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2009 年生效）第 4 条。

⑬《民法典》第 405 条、第 703-734 条；《担保法》（1995 年生效）第48 条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年生效）第65 款；《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2015 年生效）第31 条。

⑭《深圳经济特区房屋租赁条例》（2013 修正）第7 条。

⑮《民法典》第706 条；《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第4 条。

⑯“刘伟与梅玺等房屋买卖合同纠纷上诉案”中，“王选荣、胡月凤未如实陈述涉案房屋已签订租赁合同的事实，是导致本案纠纷的主要原因，应承担违约责任。”[法宝引证码]CLI.C.3472321。

⑰“利群公司与大地公司抵押权纠纷上诉案——如何认定金融机构‘贷新还旧'时抵押权的设立时间”：2008 年8 月，晟欣公司将一栋大楼整体出租给利群公司经营，该栋大楼上有效的抵押权成立于2009 年11 月28 日，抵押权晚于利群公司的租赁行为，根据物权法第190 条的规定，支持了利群公司继续履行租赁合同的上诉请求。[法宝引证码]CLI.C.3014288。

⑱虚假租赁指为了逃避强制执行，被执行人和第三人故意串通订立虚假的租赁合同。如“被执行人丰圣公司借款合同纠纷执行案”中，“丰圣公司与澳贝思公司就涉案房地产签订长达10 年的租赁合同，澳贝思公司称其以银行承兑汇票一次性付清150 万元租金。但汇票背书内容反映该汇票并非来自澳贝思公司，且在租赁合同签订之前的半年，丰圣公司就已经从与其有业务关系的其他单位取得该汇票并再行转让给他人，所谓签订租赁合同并一次性以汇票支付租金的说法明显违背常理。法院依法认定丰圣公司与澳贝思公司租赁关系虚假，依法裁定涤除租赁权，并对丰圣公司虚假租赁行为作出罚款60 万元的处罚决定。”[法宝引证码]CLI.C.11102780。

⑲《瑞士民法典》第 959 条规定：“（1）法律明文规定须预告登记者，如先买权、买回权、买受权、用益租赁权和使用租赁权等人的权利，得在不动产登记簿上进行预告登记。（2）前款的人的权利，一经预告登记，即对日后取得的权利具有对抗效力。”第960条规定：“（1）下列土地处分限制得进行预告登记：官方为保全有争议的或待执行的请求权所发布的命令；出质、破产或遗产延期分割；属于法定预告登记的，如家宅的设定及后位继承人的继承权利等；（2）处分的限制，一经预告登记后，即对他人日后取得的权利具有对抗效力。”

⑳日本《不动产登记法》第1 条规定：“登记，就不动产标示或下列不动产权利的设定、保存、移转、变更、处分限制或消灭而进行：所有权；地上权；永個权：地役权；先取特权；质权；抵押权：承租权；采石权。”第2 条规定：“假登记于下列各项情形进行：（1）未具备登记申请程序上需要的条件时；（2）欲保全前条所载权利的设定、转移、变更或者消灭的请求权时。上述请求权为附始期、停止条件或者其他可于将来确定者，亦同。”

㉑有观点认为，社会管理仍用社会管理的手段，而不应借用经济管理的手段管理社会事务。李朝晖.论房屋租赁合同登记备案制度的立法价值目标[J].广西社会科学，2008，（02）：104. 笔者认为目前在缺乏有效的流动人口管理的社会手段的现状下，应允许房屋登记备案制度继续发挥流动人口管理的作用。

㉒《不动产登记暂行条例实施细则》第85 条第1 款。

㉓《德国民法典》第883 条第1 款规定：“为保全转让或者废除土地上的一项权利的请求权，或者保全转让或者废除设定于土地之上的权利的请求权，或者保全变更此种权利的内容或者变更其顺位的请求权，可以在土地登记簿中作预告登记。为保全将来的请求权或者附条件的请求权，也允许作预告登记。”

㉔《瑞士民法典》第959 条规定：“（1）法律明文规定须预告登记者，如先买权、买回权、买受权、用益租赁权和使用租赁权等人的权利，得在不动产登记簿上进行预告登记。（2）前款的人的权利，一经预告登记，即对日后取得的权利具有对抗效力。”第960 条规定：“（1）下列土地处分限制得进行预告登记：官方为保全有争议的或待执行的请求权所发布的命令；出质、破产或遗产延期分割；属于法定预告登记的，如家宅的设定及后位继承人的继承权利等；（2）处分的限制，一经预告登记后，即对他人日后取得的权利具有对抗效力。”

㉕《南京市城镇房屋权属登记条例》（2010 年生效，已失效）第28 条。

㉖《上海市房地产登记条例》（2008 年生效）第 51 条。

㉗也可以理解为：通过不动产登记规则的体系解释，《民法典》第221 条应作广义理解，进而获得与未来《不动产登记法》中规定相同的含义。

㉘也可以理解为：对于房屋租赁权，若未登记则不存在所有权转让后租赁合同出租人主体的自动变更和权利义务的法定承担，而是按照合同相对性的一般原理，租赁合同仅对原出租人和承租人有效，由原出租人向承租人承担违约责任。苏永钦.关于租赁权物权效力的几个问题——从“民法”第435条的修正谈起[A].载氏著.走入新世纪的私法自治[C].北京：中国政法大学出版社，2002.341.

㉙青岛市房屋租赁登记与房屋登记虽然是两套系统，但它们相互链接，共享信息。常鹏翱.论可登记财产权的多元化[J].现代法学，2016，（06）：49.

㉚《国务院办公厅关于加快培育和发展住房租赁市场的若干意见》（2016 年发布）规定“非本地户籍承租人可按照《居住证暂行条例》等有关规定申领居住证，享受义务教育、医疗等国家规定的基本公共服务。”如此可以促进房屋所有权人和房屋租赁权人在享有教育、医疗等社会资源上的平等。

㉛本文所说的转租指合法转租，根据《民法典》第716条第2 款，非法转租中出租人可解除合同，次承租人向转租人请求损害赔偿。

㉜《民法典》第 212 条。

㉝《北京市高级人民法院关于行政审判工作适用法律问题的解答（二）》（2017 年发布）：“审理行政登记类案件时，如何理解相关法律规定的‘登记机关应当对申请人出具的证件、证明材料进行审查'的规定？答：登记机关在进行行政登记时，根据相关法律、法规及规定对申请人提交的证件、证明材料进行审查应理解为是否符合法律规定的要求进行审查（形式审查）。但考虑其作为行政登记的专门机构，在具体案件的司法审查中，可要求行政登记机关在形式审查时履行较高的必要合理注意义务。例如，申请人在登记机关预留有印章、签名的，登记机关应当就申请件与预留件进行比对，并对是否一致作出合理注意义务的判断。”

㉞房屋租赁权的预告登记不需要双方关于预告登记的约定。见前文登记条件部分。

㉟如常德市主动进行房屋登记备案的仅占市场的10%左右，并且都是有目的性地使用，才来登记部门主动登记备案。郑玉明.城区房屋租赁市场管理现状调查与思考[N].常德日报，2019-04-12（006）.兰州市很多出租人由于不知情或担心纳税，房屋租赁信息大多未登记。租房信息备案“喊了多年”执行仍难[DB/OL].人民网，http://gs.people.com.cn/BIG5/n2/2017/0320/c191680-29884228.html，2020-07-06.

㊱这里不考虑出租人将房屋分房屋租给多个承租人的情形。

㊲《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2015 年生效）第31 条第1 款。